Del 1: Nyt lovforslag lægger op til markante ændringer af konkurrenceloven

Med henblik på at sikre en mere effektiv konkurrence til gavn for vækst og velstand for både virksomheder og forbrugere foreslår regeringen at udvide de danske konkurrencemyndigheders indgrebsmuligheder. Bech-Bruun savner imidlertid en tilstrækkelig begrundelse og et dokumenteret behov for at indføre lovændringer af så vidtgående karakter. 

Lovforslaget indeholder følgende tre centrale ændringsforslag:

1. En mulighed for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til at kræve visse fusioner anmeldt, selvom de fastsatte omsætningstærskler ikke er overskredet (den såkaldte "call-in option").
2. Et markedsefterforskningsværktøj, der giver Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen adgang til at undersøge strukturer eller adfærd, der svækker konkurrencen, og en kompetence til i den forbindelse at udstede adfærdsmæssige påbud. 
3. En ændring af principperne for beregning af civile bøder til virksomheder.

Folketingets 1. behandling af lovforslaget fandt sted den 14. marts 2024, hvor lovforslaget blev henvist til Erhvervsudvalget. Vedtages lovforslaget uden ændringer, vil de foreslåede ændringer træde i kraft den 1. juli 2024. 

Lovforslaget kan findes her.

1. Call-in option for fusioner under omsætningstærsklerne

I dag beror Konkurrence-og Forbrugerstyrelsens ("KFST") kompetence til at vurdere fusioner udelukkende på, om de deltagende virksomheders individuelle og samlede årlige omsætning overskrider de tærskelværdier, der er fastsat i den gældende konkurrencelovs § 12, stk. 1.

Det foreslås nu, at KFST fremover i særlige tilfælde kan kræve anmeldelse af en fusion, selvom de deltagende virksomheders omsætning ligger under disse omsætningstærskler.

Anmeldelsespligten vil forudsætte, at følgende to kumulative betingelser er opfyldt: 

1. De deltagende virksomheders samlede årlige omsætning i Danmark er på mindst 50 mio. kr., og 
2. KFST vurderer, at der er en risiko for, at fusionen hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, navnlig som følge af skabelse eller styrkelsen af en dominerede stilling. 

Den foreslåede ordning skaber stor transaktionsusikkerhed og er ifølge Bech-Bruun på flere punkter stærkt betænkelig. 

Et stort antal virksomhedstransaktioner involverer større virksomheder, og den foreslåede omsætningstærskel, der blot kræver, at virksomhederne tilsammen har en omsætning på mindst 50 mio. kr., risikerer derfor at ramme langt flere fusioner, end tilfældet er i dag. Samtidig vil ordningen få den konsekvens, at transaktionsparterne skal forsøge at afdække sandsynligheden for en pligt til fusionsanmeldelse og minimere usikkerheden forbundet med transaktionen. Dette vil medføre øgede omkostninger af ikke-ubetydelig karakter både internt i de deltagende virksomheder og til eksterne rådgivere. Ordningen vil skabe en stor usikkerhed for transaktioner med danske virksomheder, da det vanskeligt kan forudsiges, hvorvidt en potentiel transaktion vil blive underlagt anmeldelsespligt. Denne usikkerhed vil formentlig føre til, at flere transaktioner opgives, hvilket i sidste ende vil få en negativ betydning for de synergieffekter, der ellers kunne være opnået. Endeligt medfører kravet om en samlet dansk omsætning på mindst 50 mio. kr., at anmeldelsespligten i langt højere grad vil ramme danske frem for rene udenlandske investeringer, idet fx et opkøb foretaget af en større udenlandsk virksomhed uden omsætning i Danmark, men med en høj omsætning uden for Danmark, ikke vil kunne kræves anmeldt efter den foreslåede ordning. Denne del af lovforslaget kolliderer derfor direkte med intentionen om, at det fremover ikke skal være muligt for dominerende, internationale virksomheder – uden KFST’s forudgående fusionskontrol – at foretage såkaldte "killer acquisitions", dvs. opkøb af mindre, nystartede, danske virksomheder med lav omsætning, som har et endnu ikke realiseret konkurrencemæssigt potentiale.

En afgørelse om anmeldelsespligt vil ifølge lovforslaget skulle træffes af KFST inden for en frist på 15 hverdage efter, at KFST "er blevet gjort bekendt med fusionen". Den foreslåede ordning indebærer derved bl.a., at KFST vil kunne forbyde en fusion, selvom fusionen allerede er gennemført, hvis KFST først efterfølgende bliver opmærksom på fusionen. I sådanne tilfælde vil KFST kunne udstede påbud om en deling af de overtagne eller fusionerede virksomheder, aktiver eller ophør af den fælles kontrol eller enhver anden forholdsregel, som vil kunne genoprette en effektiv konkurrence. Med henblik på at reducere transaktionsusikkerheden vil transaktionsparterne derfor unødigt være tvunget til at indsamle og indsende omfattende oplysninger til KFST for derved at gøre KFST "bekendt" med fusionen, idet det dog vil være op til KFST at afgøre, hvorvidt oplysningerne er tilstrækkelige til at igangsætte fristens løbetid.

Der gælder dog – i modsætning til det oprindelige udkast til lovforslaget – en tidsmæssig grænse for, hvornår KFST senest kan påbyde en fusion anmeldt, og hvornår de fusionerende virksomheder dermed har sikkerhed for, at fusionen ikke længere vil kunne gøres til genstand for dansk fusionskontrol. I lovforslaget anerkendes det således nu, at fraværet af en øvre grænse herfor ikke er hensigtsmæssigt. KFST kan derfor ikke kræve en fusion anmeldt senere end tre måneder efter, at en fusionsaftale er indgået, et overtagelsestilbud er offentliggjort, eller en kontrollerende andel er erhvervet (regnet fra det tidligste af disse tidspunkter). Hvis der foreligger "særlige omstændigheder", vil KFST dog alligevel kunne kræve en fusion anmeldt i op til seks måneder efter fusionens gennemførelse. Eksempler herpå er ifølge bemærkningerne til lovforslaget, hvis fusionsparterne har fortroligholdt fusionsaftalen for at hindre KFST’s kendskab dertil, eller hvis KFST har anmodet de deltagende virksomheder om oplysninger for at kunne vurdere, om fusionen skal anmeldes, men hvor virksomhederne ikke har besvaret anmodningen inden den fastsatte frist. KFST vil ikke kunne kræve en fusion anmeldt senere end seks måneder efter fusionens gennemførelse.

Det understreges i lovforslagets bemærkninger, at den tidsmæssige frist imidlertid ikke vil afskære KFST fra at henvise en sag til Europa-Kommissionen efter fusionskontrolforordningens artikel 22 eller på anden måde at undersøge en fusionsaftale efter udløbet af de tre måneder.

Fusioner, hvor en fusionsaftale er indgået, et overtagelsestilbud er offentliggjort, eller en kontrollerende andel er erhvervet inden lovens forventede ikrafttræden den 1. juli 2024, vil ikke kunne kræves anmeldt.

Af lovforslagets bemærkninger fremgår det, at fusioner, der umiddelbart opfylder kriterierne for forenklet anmeldelse (dvs. i fraværet af eller begrænsede horisontale overlap eller vertikale forbindelser mellem de deltagende virksomheder), som udgangspunkt ikke vil være omfattet af anmeldelsespligten. Selvom lovforslagets bemærkninger således søger at reducere dele af den transaktionsusikkerhed, der er forbundet med den foreslåede "call-in option", er det Bech-Bruuns vurdering, at ordningen i praksis vil afføde unødvendige og vidtgående konsekvenser for transaktioner med danske virksomheder. 

Lovforslaget, der er udformet med inspiration fra henvisningsmekanismen i fusionsforordningens artikel 22, vil indebære øget fokus på fusionskontrol i Danmark. Det bemærkes, at der ikke i lovforarbejderne er angivet konkrete eksempler på transaktioner, hvor en "call-in option" kunne have givet KFST adgang til at skride ind over for en fusion, der ikke blev fanget af de nugældende regler. Det forekommer derfor unødvendigt at indføre en særskilt national "call-in option" i Danmark, idet KFST via henvisningsmekanismen i fusionskontrolforordningens artikel 22 allerede har adgang til at henvise fusioner under de gældende omsætningstærskler til EU-Kommissionen – en adgang KFST tidligere har gjort brug af. Læs mere herom i vores Bech-Bruun Briefing #3. Dertil skal det bemærkes, at det af bemærkningerne til lovforslaget fremgår, at reglerne alene forventes at medføre, at en til to fusioner årligt forventes at blive pålagt anmeldelsespligt efter de nye regler. 

2. Nyt markedsefterforskningsværktøj

Efter de gældende regler har KFST alene kompetence til at gribe ind over for adfærd, hvor konkurrencemyndighederne har truffet afgørelse om, at den pågældende virksomhed rent faktisk har overtrådt konkurrencereglerne.

Lovforslaget lægger op til at indføre et nyt markedsefterforskningsværktøj, der giver KFST adgang til at undersøge strukturer eller adfærd i erhvervssektorer, hvor der er tegn på forhold, der svækker den effektive konkurrence til skade for forbrugere eller virksomheder. Hvis KFST’s markedsefterforskning resulterer i, at KFST vurderer, at der er forhold, der tydeligt svækker den effektive konkurrence, vil KFST herefter kunne udstede adfærdsmæssige påbud til virksomheder eller indgå bindende tilsagnsaftaler, fx om ophævelse af en aftale, anvendelse af bestemte priser og avancer, øget forbrugerinformation eller adgang til data.

Processen for markedsefterforskningen vil være følgende: KFST kan indlede markedsefterforskning efter godkendelse fra Konkurrencerådet. Før Konkurrencerådet træffer beslutning om at indlede markedsefterforskning, skal der gennemføres en offentlig høring om Styrelsens udkast til beslutning. Hvis Konkurrencerådet godkender indledningen af en markedsefterforskning, skal dette offentliggøres af KFST. Senest to år efter offentliggørelse af Konkurrencerådets godkendelse af KFST’s markedsefterforskning, skal KFST træffe afgørelse om påbud, gøre tilsagn bindende eller offentliggøre, at markedsefterforskningen afsluttes.

Ifølge den foreslåede ordning vil KFST således kunne gribe ind over for en virksomheds adfærd, uden at konkurrencemyndighederne har truffet afgørelse om og derved løftet bevisbyrden for, at konkurrencelovens forbudsbestemmelser er overtrådt. Da der imidlertid ikke er tale om en afgørelse om overtrædelse af konkurrencelovens regler, vil en virksomhed ikke kunne pålægges sanktioner for den adfærd, som påbuddet angår. Undlader virksomheden at efterkomme et adfærdsmæssigt påbud eller en bindende tilsagnsaftale, vil den manglende efterlevelse dog kunne sanktioneres med en civilretlig bøde.

Som eksempler på adfærdsmæssige påbud i forbindelse med en markedsefterforskning nævnes (i) påbud om øget informationsadgang og kvalitet (fx øget eller forbedret forbrugerinformation), (ii) påbud om opsætning af bestemt brugerflade, (iii) påbud om at lette adgang til at skifte udbyder og (iv) påbud om reduktion af adgangsbarrierer med henblik på at lette nye virksomheders adgang til markedet mv.

Ifølge forslaget vil KFST ikke som led i en markedsefterforskning kunne pålægge strukturelle påbud.

Der fremgår ikke af lovforslaget eller af omstændighederne i øvrigt konkrete eksempler, hvor KFST på grundlag af det foreslåede markedsefterforskningsværktøj vil kunne rette op på adfærd eller strukturer, der tydeligt svækker konkurrencen. Ud over at henvise til gode erfaringer med et markedsefterforskningsværktøj i andre lande er det konkrete behov for et markedsefterforskningsværktøj i en dansk kontekst svært at identificere. Der gælder i dag særlovgivning på flere markeder, hvor det politisk er besluttet, at der er et behov herfor, fx betalingsmarkedet og telesektoren. Et markedsefterforskningsværktøj, der i princippet giver KFST adgang til at regulere samtlige sektorer, forekommer derfor unødvendigt. Det rejser spørgsmålet, om det ikke er mere hensigtsmæssigt at overlade det til relevante resortmyndigheder eller Folketinget at gribe ind, hvis der identificeres forhold i udvalgte sektorer, der vurderes tydeligt at svække den effektive konkurrence. Som anført i lovforslaget vil indførelsen af forslaget om markedsefterforskning medføre omkostninger for erhvervslivet – særligt for de virksomheder, der vil blive genstand for en markedsefterforskning.

3. Ændring af principperne for bødeudmåling

Ved udmåling af en bøde til virksomheder for overtrædelse af konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug af dominerende stilling tages der i dag udgangspunkt i faste bødeintervaller baseret på en vurdering af overtrædelsens grovhed. Grundbeløbet for en mindre alvorlig overtrædelse er op til 4 mio. kr., grundbeløbet for en alvorlig overtrædelse ligger mellem 4 mio. kr. og 20 mio. kr., mens grundbeløbet for en meget alvorlig overtrædelse ligger på 20 mio. kr. og opefter. Derudover inddrages hensyn til virksomhedens omsætning og overtrædelsens varighed.

I lovforslaget foreslås en ændring af disse principper. Formålet er at sikre, at bødeniveauerne i højere grad reflekterer de økonomiske skadevirkninger af en overtrædelse og den enkelte virksomheds konkrete involvering heri, så sanktioner for overtrædelse fremadrettet er mere økonomisk mærkbare og dermed har større præventiv virkning.

Med de foreslåede ændringer vil principperne for bødeudmåling fremadrettet tage udgangspunkt i Kommissionens retningslinjer for beregning af bøder i konkurrencesager. Det indebærer, at bødeudmålingen ikke længere vil tage afsæt i faste bødeintervaller, men at der i stedet i højere grad skal tages hensyn til virksomhedernes omsætning af varer og tjenesteydelser, som er direkte eller indirekte forbundet med den konkrete overtrædelse i det eller de relevante geografiske områder.

Hvis de foreslåede ændringer af principperne for bødeudmåling vedtages, vil det betyde, at virksomheder med en høj relevant omsætning risikerer at blive idømt markant større bøder, end det er tilfældet i dag. 

I bemærkningerne til det oprindelige udkast til lovforslaget fremgik det, at de ændrede principper for bødeudmåling ville kunne tillægges tilbagevirkende kraft, idet overtrædelser, der var påbegyndt før lovforslagets forventede ikrafttræden den 1. juli 2024, men som først ophørte efter denne dato, ville være omfattet af de ændrede bødeudmålingsprincipper. Derudover indeholdt lovforslagsudkastet ingen tidsmæssig grænse for det tidspunkt, hvortil de ændrede bødeudmålingsprincipper kunne have tilbagevirkende kraft. Straf med tilbagevirkende kraft, herunder også strengere straf end den, der var anvendelig på det tidspunkt, da den strafbare lovovertrædelse blev begået, er i direkte strid med grundlæggende retssikkerhedsmæssige principper, og denne del af lovforslagsudkastet var derfor efter Bech-Bruuns opfattelse retssikkerhedsmæssig betænkelig. I det fremsatte lovforslag er det nu præciseret i selve lovteksten, at for overtrædelser, der har fundet sted før den 1. juli 2024, og som fortsat finder sted efter denne dato, finder de nye bødeudmålingsprincipper anvendelse, dog således at afgørelsen ikke må blive strengere end efter de hidtil gældende regler.