Arealudviklingsselskaber - husk fusionskontrolreglerne

Hvornår er fusionskontrol relevant?

Når en kommune går sammen med private investorer om at udvikle et område i et fællesejet arealudviklingsselskab, er det vigtigt, at kommunen har fusionskontrolreglerne for øje, som kommunen formentlig ellers sjældent eller måske endda aldrig i øvrigt kommer i berøring med. Det skyldes, at der kan være krav om en forudgående godkendelse fra konkurrencemyndighederne, når der stiftes et fællesejet arealudviklingsselskab. Dette vil være tilfældet, når

1. de deltagende virksomheders omsætning overstiger nogle fastsatte tærskler
2. arealudviklingsselskabet er underlagt fælleskontrol
3. arealudviklingsselskabet kan karakteriseres som en såkaldt "selvstændig virksomhed"
4. arealudviklingsselskabet oprettes på varigt grundlag.
   
   

For god ordens skyld bemærkes, at denne artikel alene behandler de situationer, hvor der oprettes et nyt selskab. Fusionskontrolreglerne vil imidlertid også kunne komme i spil i en række andre situationer, hvor en kommune i fællesskab skal eje et arealudviklingsselskab med eksterne aktører, ligesom øvrige landes nationale lovgivning kan være anderledes.

I praksis ses det, at etableringen af et arealudviklingsselskab i nogle tilfælde er lovpligtigt, hvorfor det kan overvejes, om der i så fald er anmeldelsespligt til konkurrencemyndighederne, eller om konkurrencemyndighederne eventuelt er forpligtet til at godkende etableringen uden videre. I praksis har man dog hidtil valgt at anmelde sådanne joint ventures ud fra et forsigtighedsprincip.

Parternes omsætning

Den første betingelse for fusionskontrol er, at de deltagende virksomheders omsætning overstiger nogle lovbestemte omsætningstærskler. Ved de deltagende virksomheder forstås de parter, herunder altså også kommuner og andre offentlige selskaber, der i fællesskab får kontrol over arealudviklingsselskabet.

I Danmark opererer vi med to forskellige sæt omsætningstærskler, hvor det kun er nødvendigt at opfylde det ene sæt:

Tærskelværdisæt A

• De deltagende virksomheder tilsammen har en samlet årlig omsætning i Danmark på mindst 900 mio. kroner i det seneste afsluttede regnskabsår, og
• mindst to af de deltagende virksomheder hver især har en samlet årlig omsætning i Danmark på mindst 100 mio. kroner i det seneste afsluttede regnskabsår.

Tærskelværdisæt B

• Mindst en af de deltagende virksomheder har en samlet årlig omsætning i Danmark på mindst 3,8 mia. kroner i det seneste afsluttede regnskabsår, og
• mindst en af de øvrige deltagende virksomheder har en samlet årlig omsætning på verdensplan på mindst 3,8 mia. kroner

I praksis kan det være svært for en kommune at opgøre, hvad der udgør kommunens "omsætning". Udgangspunktet er, at man indregner kommunens egen omsætning - det kunne eksempelvis udgøre lejeindtægter fra udlejning af ejendomme - tillagt omsætningen fra alle de kommunale selskaber, der er kontrolleret af kommunen og underlagt kommunalbestyrelsens beslutningsbeføjelse. I praksis ses det ofte, at kommuner har flyttet kommunale opgaver såsom eksempelvis varme- og vandforsyning, håndtering af affald, drift af havne med videre over i kommunale selskaber, og det er omsætningen fra disse og andre selskaber, der (også) skal medregnes i kommunens omsætning.

Kommuners arealudviklingsudviklingsselskaber oprettes typisk med pensionskasser, større boligforeninger med videre, der ofte har en betydelig omsætning, hvorfor det i praksis typisk er afgørende, om kommunens egen omsætning overstiger 100 mio. kroner, medmindre der i arealudviklingsselskabets ejerkreds eksempelvis indgår to eksterne parter, hvis omsætning i sig selv opfylder tærskelværdierne uanset kommunens omsætning.

Fælles kontrol over selskabet

Den anden betingelse for fusionskontrol er, at der er fælles kontrol over det nyetablerede selskab. Der må dermed ikke være et moderselskab, som har den afgørende stemme, eksempelvis i tilfælde af stemmelighed (hvilket dog kan give anledning til andre fusionskontrolretlige overvejelser), ligesom der ikke må være såkaldt "ingen kontrol" eller "shifting alliances", hvilket betyder, at uanset at mødrene hver især ejer en andel af arealudviklingsselskabet med dertilhørende stemmerettigheder, så er det ikke nødvendigt for alle de samme parter at opnå enighed hver gang. Det vil eksempelvis være tilfældet, hvis et selskab ejes af tre mødre med lige store andele, og hvor beslutninger træffes ved simpelt flertal, da der kan indgås "skiftende alliancer" mellem mødrene.

I praksis ser vi dog oftest, uanset om parterne må have lige store ejerandele eller ej, at alle deltagende parter kræver at have væsentlig medindflydelse i form af lige stemmerettigheder, vetorettigheder mv. Kravet om fælles kontrol vil således ofte være opfyldt.

Krav til Selvstændig virksomhed

Den tredje betingelse for fusionskontrol er, at arealudviklingsselskabet skal varetage en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner. Der er tale om en kompleks vurdering af, om arealudviklingsselskabet har tilstrækkelige ressourcer til at operere selvstændigt på markedet, herunder i form af økonomiske ressourcer, egen ledelse, medarbejdere, produktionsaktiviteter med videre. Det er ikke et krav, at arealudviklingsselskabet får egne medarbejdere, men det vil indgå som led i den samlede vurdering.

Af nyere praksis fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fremgår, at et arealudviklingsselskab som regel vil blive anset for en selvstændig virksomhed, såfremt det udover at stå for byggemodningen også står for det efterfølgende salg af grundene til eksterne parter. Dette endda selvom de typisk er underlagt betydelig indflydelse fra mødrene sammenlignet med andre slags joint ventures.

Længden af samarbejdet

Den sidste betingelse for fusionskontrol er, at selskabet skal være oprettet på varigt grundlag. Kendetegnende for arealudviklingsselskaber er, at de oftest vil være oprettet med det specifikke formål at byggemodne (og sælge) grunde, og at de nedlægges, så snart disse opgaver er udført. Betingelsen om, at arealudviklingsselskabet skal være oprettet på varigt grundlag hindrer imidlertid ikke, at selskabet kan være oprettet med et specifikt ophørstidspunkt - enten som en konkret dato eller efter en begivenheds indtræden. I praksis medfører betingelsen således alene, at perioden, som selskabet skal være oprettet med henblik på at bestå i, skal være tilstrækkelig langvarig til, at der sker en varig ændring af markedet. I praksis er der set eksempler på, at selskaber oprettet med en varighed på 8 år var tilstrækkeligt til at opfylde betingelsen, mens en varighed på 3 år ikke er blevet anset for tilstrækkelig. Grænsen ligger dermed nok et sted imellem disse to grænser.

I praksis ses ofte, at der ikke er en specifik prædefineret likvidationsdato for et arealudviklingsselskab, da det ofte er afhængigt af, at man har byggemodnet og frasolgt alle de indskudte arealer. Det kan således være vanskeligt ved stiftelsen af selskabet at konkludere, at selskabet skal ophøre få år efter stiftelsen, hvorfor man som det klare udgangspunkt bør operere ud fra en forudsætning af, at betingelsen er opfyldt.

Hvis alle betingelser er opfyldt

Hvis alle ovenstående betingelser er opfyldt, medfører det, at oprettelsen af arealudviklingsselskabet skal anmeldes til og godkendes af de danske konkurrencemyndigheder, inden selskabet etableres, ligesom parterne efter underskrift af aftaledokumenterne skal afholde sig fra at gennemføre aftalen, da der er et såkaldt præimplementeringsforbud.

Det er sjældent, at aftaler mellem kommuner og eksterne parter om oprettelse af arealudviklingsselskaber har vanskeligt ved at blive godkendt af konkurrencemyndighederne. Sagsbehandlingen hos myndighederne tager imidlertid tid, hvilket bør indgå i den overordnede projekt- og tidsplan. Derudover bør der tages højde for omkostninger til at opnå godkendelsen. Udover omkostninger til ekstern juridisk rådgivning er der også et anmeldelsesgebyr til konkurrencemyndigheder. Hvis etableringen af selskabet kan anmeldes efter den såkaldte forenklede procedure udgør anmeldelsesgebyret 50.000 kroner. Denne procedure kan typisk anvendes, hvis parternes samlede markedsandel inden for de markeder, som arealudviklingsselskabet skal beskæftige sig med (eksempelvis byggemodning) ikke overstiger 15 %. Hvis mødrene også har aktiviteter inden for byggemodning, skal der imidlertid ikke meget til, at denne tærskel overskrides. Hvis etableringen ikke kan anmeldes forenklet, men skal anmeldes efter den sædvanlige procedure, udgør anmeldelsesgebyret 0,015 % af parternes samlede omsætning i det forudgående regnskabsår - dog kan gebyret maksimalt udgøre 1.500.000 kroner. Med store deltagende parter, såsom eksempelvis pensionskasser, ses det imidlertid ofte, at hvis oprettelsen skal anmeldes efter den sædvanlige procedure, udløser det det maksimale anmeldelsesgebyr, hvilket der i projektfinansieringen bør være taget højde for.