Vildledende feedback eller tilbudsgivers eget ansvar?

Klagenævnets for Udbuds kendelse fra den 17. maj 2023, Eurofins Miljø Luft A/S mod Ørsted Bioenergy & Thermal Power A/S

Kort om sagen

Ørsted Bioenergy & Thermal Power A/S ("Ørsted") udbød via en eksisterende kvalifikationsordning som udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet en rammeaftale om levering af prøveudtagning og laboratorieanalyser. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud baseret på underkriterierne 'Evaluated Price' (45 %), 'Technical Solution' (45 %) og 'Health and Safety' (10 %). 'Technical Solution' var opdelt i delkriterierne 'Qualification' (50 %) og 'Supply of Services' (50 %).

Ørsted afholdt under udbudsprocessen to forhandlingsrunder med tilbudsgiverne, hvor Ørsted gav feedback til de enkelte evalueringskriterier ud fra en rød/orange/gul/grøn-skala, som dækkede over et scoreinterval, og hvor Ørsted på et foreløbigt grundlag havde vurderet tilbudsgivernes tilbud i forhold til de enkelte kriterier.

Ved første forhandlingsmøde fik Eurofins en foreløbig tilbagemelding med farven gul (som dækkede over en score på 4-6 point ud af 10) samt nogle ret konkrete forbedringspunkter for de tilbudte CV'er (som blev vurderet under 'Qualification'). Ved andet forhandlingsmøde fik Eurofins CV'er farven grøn (svarende til 7-10 point), men ingen nye konkrete forbedringspunkter. Ved den endelige evaluering modtog Eurofins en score på 7 for evalueringskriteriet 'Qualification'.

Eurofins klagede over Ørsteds tildelingsbeslutning med påstand om, at Ørsted havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved under forhandlingsmøderne at have givet udtryk for, at Eurofins' tilbud i forhold til de tilbudte CV'er scorede højere end tilfældet var i den endelige evaluering - og dermed havde vildledt Eurofins under forhandlingerne.

Eurofins klagede også over Ørsteds anvendelse af de to delkriterier 'HS Targets and relevant HS initiatives' og 'Training' under underkriteriet 'Health and Safety' med påstand om, at de to delkriterier ikke var egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Eurofins' synspunkt var, at delkriterierne ikke var forbundet med kontraktens genstand, men i stedet angik tilbudsgivernes almindelige egnethed.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet udtalte, at ordregiver ikke har en pligt til at påpege enhver væsentlig svaghed i tilbuddet under forhandlingsmøderne, men at ordregivers tilbagemelding til tilbudsgiverne heller ikke må være vildledende, da tilbudsgiverne må forventes at indrette deres tilbud herefter.

Klagenævnet fandt herefter, at Ørsted ikke havde vildledt Eurofins. Dette begrundede Klagenævnet med, at Ørsted ikke under andet forhandlingsmøde havde givet udtryk for, at Eurofins' tilbudte CV'er ville modtage en højere score end den score, som Eurofins blev tildelt ved det endelige tilbud. Eurofins' endelige score på 7 point for underkriteriet svarede kort sagt til tilbagemeldingen under det andet forhandlingsmøde, hvor CV'erne var blevet markeret med farven grøn, svarende til 7-10 point.  

Klagenævnet udtalte også, at Ørsted ikke konkret havde været forpligtet til at påpege yderligere forbedringsmuligheder vedrørende CV-delen af tilbuddet under det andet forhandlingsmøde. I forlængelse hertil påpegede Klagenævnet, at Ørsted under det første forhandlingsmøde havde uddybet sin kritik af manglerne ved Eurofins tilbudte CV'er, og i udbudsbetingelserne havde anført, at forhandlingsmøderne ikke ville indeholde en udtømmende liste over potentielle forbedringer.

Klagenævnet fandt også, at de to delkriterier 'HS Targets and relevant HS initiatives' og 'Training' var egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagenævnet begrundede denne konklusion med, at de underliggende krav, som var beskrevet i ISO 45001, var relevante for udbuddets genstand, og at Ørsted ikke havde lagt vægt på, hvorvidt tilbudsgiverne var certificerede, men i stedet havde lagt vægt på - og i øvrigt udformet sine delkriterier til at angå - henholdsvis tilbudsgivernes ydelsesspecifikke HS-plan og de konkrete beskrivelser af, hvordan tilbudsgiverne ville sikre tilstrækkelig træning af medarbejderne til opgaven. Selvom der således var taget afsæt i generelle rammer for en ISO-certificering (som det dog ikke var et krav, at tilbudsgiverne besad), havde Ørsted løftet tilbudsevalueringen "op" til at angå en helt konkret løsning for, hvordan ydelserne ville blive håndteret på Ørsteds kraftværker.

Vores bemærkninger

I tråd med tidligere praksis fra Klagenævnet understreger kendelsen, at ordregiver i sin tilbagemelding ikke må være vildledende, men at ordregiver heller ikke har en pligt til at påvise enhver væsentlig svaghed i tilbudsgivernes tilbud under forhandlingsmøderne.

Interessant er dog, at Klagenævnet fastslår, at ordregiver ikke var forpligtet til at komme med yderligere forbedringspunkter ved et andet forhandlingsmøde, når ordregiver under et tidligere forhandlingsmøde allerede havde påpeget mulige forbedringsmuligheder for en del af et tilbud. Det viser altså, at tilbudsgiver selv er ansvarlig for udarbejdelsen af sit tilbud og ikke kan forvente, at en ordregiver vil blive ved med at pege på flere forbedringsmuligheder, når ordregiver allerede én gang har italesat, hvordan tilbuddet kunne forbedres.

Sagen viser også, at en ordregiver i et udbud med forhandling med fordel kan tydeliggøre i udbudsbetingelserne, at forhandlingsmøderne ikke vil berøre samtlige forbedringsmuligheder i tilbudsgivers tilbud - herunder beskrive, at et eventuelt efterfølgende forhandlingsmøde efter omstændighederne kun vil fokusere på enkelte væsentlige elementer af tilbudsgivernes tilbud.  

Endelig viser kendelsen, at en simpel henvisning til krav under et kvalitetsledelsessystem (her ISO 45001) i beskrivelsen af evalueringskriterier ikke i sig selv betyder, at der ikke er tale om et egnet evalueringskriterie. Derimod er det afgørende, hvorvidt ordregiver inddrager og lægger vægt på konkrete beskrivelser, som er relevante for den pågældende udbudte opgave.

Vores specialister i Udbudsgruppen har bistået Ørsted i klagesagen.

Læs Klagenævnets kendelse fra den 17. maj 2023