Uklar garantierklæring kunne ikke berigtiges

Det var uklart om en garantierklæring i forbindelse med prækvalifikation angik Colas Rails Limited eller dets moderselskab. Afvisningen af ansøgningen var berettiget, idet den efterfølgende supplerende erklæring blev indsendt efter udløbet af fristen, ligesom der ikke var mulighed for afklaring.

- af Advokatfuldmægtig Julie Tamm

USIKKERHED OM GARANTISTILLELSE 
Den 6. februar 2015 klagede Colas Rails Limited over Banedanmarks beslutning om ikke at prækvalificere dem til et udbud om udskiftning og vedligeholdelse af jernbanestrækningen Ringsted-Femern. Begrundelsen for afvisningen var, at Colas ikke opfyldte betingelserne i udbudsbekendtgørelsen om garantistillelse, idet en vedlagt erklæring fra en garantistiller ikke angik Colas, men derimod Colas' moderskab.

Colas klagede over, at Banedanmark havde afvist Colas ansøgning om prækvalifikation, idet den vedlagte erklæring fra en garantistiller måtte forstås som vedrørende Colas selv. Colas klagede navnlig over, at Banedanmark havde overtrådt principperne om proportionalitet, effektivitet og saglig forvaltning ved at fejlfortolke erklæringen og ved ikke at søge uklarheden afklaret. Det er ikke så tit, at Klagenævnet for Udbud får fornøjelsen af at forholde sig til proportionalitetsprincippet, selvom det har været oppe i et par afgørelser fra EU-Domstolen for nylig, f.eks. Cartier C-42/13 (Aldo - den tekniske direktør).

AFVISNING AF KLAGEN
Klagen blev ikke taget til følge af Klagenævnet for Udbud, som henviste til, at det var uklart, om garantierklæringen angik Colas eller Colas moderselskab. Erklæringen stod nemlig som afgivet på vegne af moderselskabet, selvom den var påført Colas stempel.

Klagenævnet for Udbud slog endnu engang fast, at risikoen for uklarheder i ansøgningen påhviler ansøgeren selv.

Efter Banedanmarks afvisning havde Colas indsendt en supplerende erklæring fra garantistilleren om, at garantien rent faktisk angik Colas. Den supplerende erklæring var imidlertid dateret og indsendt efter, at ansøgningsfristen om prækvalifikation var udløbet. Og nævnet havde jo allerede slået fast, at det ikke på et objektivt grundlag kunne konstateres, at den oprindelige garantierklæring angik Colas.

Klagenævnet for Udbud lagde desuden til grund, at det ville have været i strid med ligebehandlingsprincippet, hvis Banedanmark efter ansøgningsfristens udløb havde søgt at afklare uklarheden i den oprindelige garantierklæring ved at henvende sig til Colas. Af denne årsag var det ikke i strid med principperne om proportionalitet, effektivitet og saglig forvaltning af udbudsreglerne, at Banedanmark ikke havde gjort netop det.

ER DET NU OGSÅ EN RIGTIG AFGØRELSE?
Ja, det er det. Og den er en god anledning til at minde om, at det er vigtigt at vise lidt omhu, når man udformer både ansøgninger om prækvalifikation og tilbud.

For det første vil man som f.eks. tilbudsgiver automatisk bevæge sig ind i en risikozone ved at skabe uklarhed i sit tilbud. Risikoen for uklarheder påhviler altid tilbudsgiveren selv, og den risiko fører til afvisning eller dårligere bedømmelse.

For det andet trækkes den ordregivende myndighed med ind i risikozonen, hvis det måtte være relevant eller nødvendigt at overveje en berigtigelse – skismaet for ordregiveren her er jo, at hvis den pågældende "berigtigede tilbudsgiver" måtte vinde, og hvis den ordregivende myndighed efter Klagenævnets opfattelse foretog en ulovlig berigtigelse, ja så kan der være erstatning for den mistede fortjeneste til den næstbedste tilbudsgiver.

Og for det tredje skader det ikke at huske på, at selvom der både med implementeringsbekendtgørelsens § 12, Manova-dommen og den kommende udbudslovs (foreløbige) § 159, stk. 5 og 6 er tilstræbt en lidt mere fleksibel og pragmatisk tilgang til visse former for berigtigelse, så er området fortsat begrænset. Så snart en berigtigelse vil kunne påstås at give en aktør en fordel – og da i særdeleshed, hvis det også er rigtigt – vil en ordregivende myndighed stå sig bedst ved i hvert fald meget nøje at overveje behovet herfor.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse.

 

---