Udførelse af vagttjenester og lignende ved kontorer for det italienske postvæsen var omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Faktum

Sagen omhandler et udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet om udførelse af portvagt, reception og overvågning af indgange mv. ved kontorer for det italienske postvæsen, Poste Italiane. Poste Italiane er et aktieselskab, der også driver virksomhed med bl.a. finansiering, forsikring og mobiltelefoni.

Klagen blev indgivet af flere virksomheder (’Klagerne’) med påstand om, at udbuddet var i strid med forskellige regler i den italienske lov om offentlige kontrakter. Klagen blev tillagt opsættende virkning.

Poste Italiane nedlagde afvisningspåstand, idet Poste Italiane mente, at forvaltningsdomstolen ikke havde kompetence til at behandle sagen, bl.a. fordi det konkrete udbud ikke var omfattet af forsyningsdirektivet.

Forvaltningsdomstolen slog indledningsvist fast, at både datterselskabet og Poste Italiane selv opfyldte alle kendetegn for at være offentligretlige organer, der er omfattet af udbudspligten efter udbudsdirektivet. Forvaltningsdomstolen var imidlertid usikker på sin kompetence til at behandle sagen, hvilket afhang af om de udbudte ydelser var omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet. Følgelig forelagde forvaltningsdomstolen en præjudiciel forespørgsel for EU-Domstolen (’Domstolen’) med flere spørgsmål om rækkevidden af aktiviteter omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Domstolen udtaler

Domstolen slog i sagen indledningsvist fast, at de relevante bestemmelser i forsyningsvirksomhedsdirektivet fra 2014 i det væsentligste er identiske med de relevante bestemmelser i det tidligere direktiv fra 2004, hvorfor denne henviser til tidligere praksis fra Domstolen.

I overensstemmelse med tidligere praksis pointerede Domstolen således, at direktivets art. 13, stk. 1, gælder for aktiviteter i forbindelse med tilrådighedsstillelse af posttjenester. Videre pointerede Domstolen, at direktivet finder anvendelse ved tildeling af kontrakter, når der er en forbindelse mellem kontrakten og aktiviteter inden for postsektoren. Omvendt finder direktivet ikke anvendelse ved tildeling af kontrakter i forbindelse med aktiviteter uden for udøvelse af postaktiviteter.

Domstolen udtalte herefter, at de pågældende udbudte tjenesteydelser, portvagt, reception og overvågning af indgange mv. havde en sådan forbindelse til tilrådighedsstillelse af posttjenester, at posttjenesterne ikke på en passende måde kunne blive leveret uden udførelsen af de udbudte ydelser. Domstolen slog således fast, at der var en sådan forbindelse mellem de udbudte tjenesteydelser og aktiviteter inden for postsektoren, at forsyningsvirksomhedsdirektivet fandt anvendelse.

Domstolen bemærkede endeligt, at det var uden betydning, at de udbudte tjenesteydelser også skulle leveres til Poste Italianes andre aktiviteter, der ikke var omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Bird & Birds kommentar

Dommen fra EU-Domstolen er som sådan ikke overraskende og vedrører således området for indkøb af ydelser, som kan eller skal bruges til en forsyningsvirksomheds udøvelse af sin virksomhed i bred forstand, herunder også til den del som notorisk ikke er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Denne situation er ikke ukendt for danske forsyninger, hvor fx de kommunalt ejede forsyninger ofte skal foretage vurderinger af, om et indkøb, der dækker over flere områder, er omfattet af udbudsloven eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, og hvor de private forsyninger (de forbrugerejede) står i en situation, som den i dommen beskrevne, hvor de står mellem at skulle bruge forsyningsvirksomhedsdirektivet eller bare foretage et sædvanligt kommercielt indkøb.

Dommen udtaler sig desværre kun vagt om betydningen af, at de indkøbte ydelser i denne sag også skulle understøtte den ikke forsyningspligtige del af forsyningsvirksomhedens forretning, så her er ordregivere stadig efterladt med den svære vurdering i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 5 og 6, som hverken er letlæste eller ligetil at forstå.

Hvad dommen imidlertid siger er, at man bliver nødt til at tænke bredt, når det skal vurderes, om et indkøb understøtter forsyningsvirksomheden, i hvert fald når alternativet som her er, at indkøbet ellers falder helt uden for de udbudsretlige regler.

Her skal man således vurdere, om de indkøbte ydelser er med til at muliggøre ordregivers levering af de forsyningspligtige ydelser, også selv om disse er alene af supplerende og tværgående karakter og under andre omstændigheder kunne tjene til udøvelsen af andre aktiviteter end de forsyningspligtige ydelser.

Klagenævnet for udbud har tidligere, tilbage i 2014, haft anledning til at berøre en lignende problemstilling i sagen Cafax Gruppen A/S mod DONG Energy Oil & Gas A/S, hvor DONG koncernens serviceselskab indkøbte kaffe og kaffeautomater til hele koncernen, herunder også til brug for medarbejdere i koncernens forsyningsselskaber.

Her bemærkede klagenævnet, at indkøbet med rette var foretaget efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, idet indkøbet til dels kom medarbejderne i de forsyningspligtige selskaber til gode samt at udbudspligten i disse tilfælde ikke kun gælder udstyr, som specifikt er udformet til brug for den pågældende forsyningsvirksomhedsaktivitet (f.eks. el-turbiner eller olieplatforme), men også ydelser som kan anvendes til andet end forsyningsvirksomhed og af andre virksomheder end forsyningsvirksomheder, herunder også kaffe, the mv. og kaffemaskiner med tilhørende service.

Skal man parallelisere til den seneste dom, konstaterede klagenævnet således, at kaffe, selv om den næppe er særlig forsyningsrelateret og derfor også kunne og ville blive drukket af andre end forsyningsvirksomhedens medarbejdere, er en ydelse, som i bred forstand muliggjorde de underliggende leverancer af forsyningspligtige ydelser.