Tvivl om lovligheden af visse danske ordregiveres (tidligere) evalueringspraksis

Generaladvokat sår tvivl om lovligheden af visse danske ordregiveres (tidligere) evalueringspraksis. Hvis evalueringsmetoden fastsættes efter åbningen af tilbuddene, er der en formodning om, at evalueringen er sket i strid med udbudsreglerne. Det fastslår generaladvokat Mengozzi i et forslag til afgørelse.
Generaladvokat Mengozzi har i et forslag til afgørelse udtalt, at der er en formodning for, at det er i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsforpligtelsen i det gamle udbudsdirektiv (direktiv 2004/18/EF) at fastsætte evalueringsmetoden efter åbningen af tilbuddene.


Sagen kort

Det flamske boligkontor iværksatte i 2012 et udbud om en offentlig tjenesteydelseskontrakt efter reglerne i det gamle udbudsdirektiv. Det fremgik af udbudsbetingelserne, at tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne ”kvalitet” og ”pris”, der begge vægtede 50 pct. Evalueringsmetoden var ikke beskrevet nærmere i udbudsbetingelserne, men det fremgik af bedømmelsesudvalgets evalueringsrapport, at underkriteriet ”Kvalitet” var bedømt efter skalaen ”høj-tilstrækkelig-lav”.

Spørgsmålet var, om der af det tidligere udbudsdirektiv – enten generelt eller i hvert fald under særlige omstændigheder – kunne statueres en pligt for ordregiver til at oplyse evalueringsmetoden i udbudsmaterialet, herunder særligt i en situation, hvor underkriterierne vægtede ens, og skalaen for bedømmelsen af det ene underkriterier var vagt formuleret.


Generaladvokatens forslag til afgørelse

Generaladvokaten udtaler, at en evalueringsmetode kan indeholde elementer, der kan have betydning for vægtningen af underkriterierne, og dermed – hvis de havde været oplyst på forhånd – kunne have påvirket tilbudsgivernes forberedelse af tilbuddene. Det gælder særligt i en situation, hvor underkriterierne vægter ens.

Generaladvokaten finder ikke, at der af det gamle udbudsdirektiv kan udledes en ubetinget pligt for ordregiver til, at offentliggøre evalueringsmetoden. I forslaget udtaler generaladvokaten, at evalueringsmetoden ikke skal offentliggøres på forhånd, hvis:

• metoden ikke ændrer kontraktens tildelingskriterier eller den relative vægtning af disse kriterier, således som de fremgår af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne,


• metoden ikke indeholder forhold, der, såfremt de var kendt ved forberedelsen af tilbuddene, kunne have påvirket denne forberedelse, og


• metoden ikke er blevet vedtaget under hensyntagen til forhold, der kan have en diskriminerende virkning i forhold til en af tilbudsgiverne.

Generaladvokaten udtaler imidlertid også, at det som udgangspunkt vil være ulovligt at fastsætte metoden efter åbningen af tilbuddene, da det i en sådan situation må formodes, at metoden er blevet fastsat for at diskriminere en eller flere af de fravalgte tilbudsgivere. Bevisbyrden for, at det ikke er sket, påhviler ordregiver.


Bech-Bruuns kommentarer

Generaladvokatens forslag til afgørelse sætter et stort spørgsmålstegn ved lovligheden af visse danske ordregiveres evalueringspraksis under det gamle udbudsdirektiv – en evalueringspraksis, som gentagne gange er blåstemplet af Klagenævnet for Udbud (se fx kendelse af 13. november 2012). Forslaget til afgørelse har betydning for de mange igangværende udbud, som gennemføres efter det gamle udbudsdirektiv.

Den nye udbudslov forpligter ordregiver til at offentliggøre evalueringsmetoden i udbudsmaterialet. Du kan læse mere om omfanget af pligten i partner Tina Braad og partner Anders Birkelund Nielsens bidrag til bogen ”udbudsloven” og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om evalueringsmetoder.



 

---