Træk på SKI-rammeaftale udgjorde uretmæssig favorisering i strid med udbudsloven

Sagens baggrund

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 12. marts 2021, Assemble A/S mod Sorø Kommune, er den tredje kendelse på godt 7 måneder, der vedrører kommuners indkøb af it-systemer på SKI-rammeaftale 02.19 om SaaS Cloud-løsninger.

Sagens faktiske omstændigheder er, at Sorø Kommune den 29. maj 2020 offentliggjorde en profylaksebekendtgørelse (bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed) om direkte tildeling af en kontrakt om et it-system om pladshenvisning i dagtilbud til leverandøren KMD A/S. Den direkte tildeling skete ved træk på SKI-rammeaftale 02.19 om ’Software as a Service (SaaS) Cloud løsninger’ (herefter ”Rammeaftalen”). Software as a Service er en leveringsmodel, hvor it-systemer leveres på abonnementsvilkår og er centralt hostet.

Ifølge rammeaftalen skal en ordregiver ved brug af rammeaftalen indledningsvis opgøre sit indkøbsbehov. Denne opgørelse af indkøbsbehovet er herefter afgørende for, om indkøbet kan foregå på rammeaftalen og i givet fald, om indkøbet skal ske ved direkte tildeling eller miniudbud. Rammeaftalens udgangspunkt er direkte tildeling, idet der alene skal foretages miniudbud, hvis ordregiver efterspørger en brugertilpasset løsning. En særlig situation er, hvis indkøbsbehovet kun kan imødekommes af ét it-system på rammeaftalen, da ordregiver så uden videre kan tildele kontrakt til denne leverandør.

Opgørelsen af indkøbsbehovet foretages i praksis ved hjælp af et tildelingsværktøj, der er udarbejdet af SKI, og som understøtter ordregivers behovsafklaring. Ved brug af tildelingsværktøjet kan ordregiver se, hvilke it-systemer på rammeaftalen, der opfylder ordregivers behov ud fra de valg, der træffes i relation til krav til funktionalitet mv.

Ifølge Sorø Kommunes tildelingsnotat for indkøbet af it-systemet havde kommunen i behovsopgørelsen opstillet 156 funktionalitetskrav, hvilket kun én enkelt leverandør, KMD, opfyldte. Kommunen tildelte herefter kontrakten til KMD med forventning om kontraktindgåelse efter udløbet af 10-dages fristen etableret af profylaksebekendtgørelsen.

Assemble A/S (herefter ”Assemble”), en anden leverandør på rammeaftalen, klagede imidlertid over tildelingsbeslutningen, idet Assemble mente, at kommunens behovsopgørelse var udformet således, at den favoriserede KMD. Assemble mente, at deres it-system også opfyldte kommunens behov, og at kommunen derfor var ikke var berettiget til at se bort fra Assembles it-system ved en tildeling på baggrund af rammeaftalen. Ved behovsopgørelsen var Sorø Kommune kommet frem til, at Assembles it-system opfyldte 140 af de 156 funktionalitetskrav.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud gav Assemble medhold i, at Sorø Kommune ved sin tildeling af kontrakten på SKI-rammeaftale 02.19 havde handlet i strid med udbudslovens § 2, stk. 2. Bestemmelsen indeholder forbud mod at udforme et udbud, så det ikke omfattes af udbudsloven, eller så konkurrencen kunstigt begrænses.

Klagenævnet gav udtryk for, at rammeaftalens model for træk på rammeaftalen ved såkaldt ”direkte tildeling” gav anledning til overvejelse om, hvorvidt modellen var i strid med dette forbud om uberettiget at begrænse konkurrencen.

Klagenævnet anerkendte, at der var ressourcemæssige fordele ved den i rammeaftalen anvendte tildelingsmodel, hvorefter aftagerne blev bundet til én bestemt løsning i de tilfælde, hvor kun én leverandør opfylder de angivne behov. På den anden side tilkendegav Klagenævnet, at fremgangsmåden indeholdt en betydelig risiko for, at konkurrencen mellem rammeaftalens leverandører blev illusorisk, hvilket ville være i strid med både rammeaftalens indhold og udbudsreglerne.

Fordi KMD var kommunens hidtidige leverandør, påhvilede det ifølge Klagenævnet for Udbud kommunen at sandsynliggøre, at dennes behovsopgørelse ikke var påvirket af dette.

Klagenævnet fandt, at kommunen ikke havde løftet denne bevisbyrde, og at behovsopgørelsen derfor var udformet på en sådan måde, at den kunstigt indskrænkede konkurrencen i strid med udbudsloven.

Klagenævnet fandt det desuden sandsynliggjort, at Assembles it-system opfyldte Sorø Kommunes behov.

Klagenævnet annullerede herefter tildelingsbeslutningen.

Den fulde kendelse fra Klagenævnet for Udbud kan læses her.

Bech-Bruuns kommentar

Ordregiver har ud fra udbudsreglerne meget vide rammer for at definere sit behov ved et forestående indkøb. Dette giver god mening, da det naturligvis ikke er formålet med udbudsreglerne at påtvinge ordregiver at indkøbe ydelser, som ordregiver ikke har brug for eller på anden måde ikke er hensigtsmæssige for ordregiver.

Hvis ordregiver har et helt specifikt behov, er ordregiver berettiget til at specificere be-hovet snævert og eventuelt så snævert, at det kun kan opfyldes af én leveran-dør/løsning. Rent udbudsretligt er det ikke ”ulovligt”, men jo snævrere behovet afgrænses, desto tungere bevisbyrde kan ordregiver i en klagesag blive pålagt for, at de samlede krav til ydelsen er saglige og proportionale. Realiteten er derfor, at en ordregiver, der gennemfører et indkøb med en så snæver afgrænsning af sit behov, at der kun er én mulig løsning, løber en betydelig risiko for at blive underkendt, hvis der kommer en klage.

Det er i dette lys, at den foreliggende kendelse fra Klagenævnet for Udbud skal ses.

Klagenævnets udtalelse om den betydelige risiko for, at konkurrencen mellem leverandørerne på rammeaftalen gøres illusorisk, må i sammenhæng hermed ses som udtryk for, at ordregiver har fuldt indsigt i specifikationerne for it-systemerne på rammeaftalen, når ordregiver skal opgøre sit indkøbsbehov. Hvis en ordregiver på forhånd har ”forelsket sig” et bestemt it-system, har denne ordregiver således i praksis mulighed for - i strid med udbudsreglerne og intentionen i rammeaftalen - at opgøre sit indkøbsbehov på en sådan måde, at netop det ønskede it-system og kun det opfylder indkøbsbehovet.

Klagenævnet stiller i kendelsen generelt spørgsmålstegn ved lovligheden af tildelingsmodellen i rammeaftalen. Klagenævnet konkluderer ikke endeligt herpå, da der ikke fra Assembles side var nedlagt påstand herom, men det forekommer oplagt, at Klagenævnet anser i hvert fald det konkrete aspekt af modellen som problematisk. Dette bør ordregivere, der påtænker at gøre brug af SKI-rammeaftale 02.19 - eller andre rammeaftaler, der fungerer på samme måde - være opmærksomme på.

I sagen blev Sorø Kommunes bevisbyrde for ikke at have ”fiflet” med behovsopgørelsen hængt op på, at KMD var kommunens eksisterende leverandør. Et eksisterende leverandørforhold kan i visse situationer være grundlag for en mistanke om favorisering, men problemstillingen kan imidlertid være helt den samme, hvor der er tale om en for ordregiveren ”ny” leverandør. Ordregiver bør derfor i alle tilfælde være forsigtig med at foretage en tildeling på baggrund af en behovsopgørelse, der peger på, at kun én leverandørs løsning kan bruges. Ordregiver risikerer - selv hvor ordregiver ingen præferencer har for den udpegede leverandør - at blive pålagt en bevisbyrde, som ikke nødvendigvis er mulig at løfte.