Tilbudsgivers væsentlige misligholdelse af en anden offentlig kontrakt medførte ifølge Klagenævnet for Udbud ikke en pligt for ordregiver til at undersøge, om tilbudsgiver var omfattet af udelukkelsesgrunden i § 136, nr. 4 angående alvorlige forsømmelser.

Virksomhed tildeles transportkontrakter, trods tidligere mangelfulde kørsler

Den 19. marts 2024 offentliggjorde Bornholms Regionskommune (BRK) en udbudsbekendtgørelse angående en række rammeaftaler vedrørende persontransport, herunder handicapkørsel og specialkørsel af børn. Der var tale om et offentligt udbud, og udover de obligatoriske udelukkelsesgrunde i udbudslovens §§ 135 og 136, havde ordregiver valgt at benytte sig af de frivillige udelukkelsesgrunde i § 137, stk. 1, nr. 1 – 3 og nr. 5.

Efter tilbudsfristens udløb gjorde en tilbudsgiver, Gudhjem Bus ApS (Gudhjem Bus), BRK opmærksom på, at en anden tilbudsgiver, Nordian ApS (Nordian), i 2023 havde fået en kontrakt med Københavns Kommune angående lignende transportydelser ophævet, grundet en længere række mangelfulde kørsler. Den 13. maj 2024 fremsendte BRK tildelingsbreve, hvori det fremgik, at både Gudhjem Bus, men også Nordian, var blandt de vindende tilbudsgivere.

Som svar på meddelelsen fra Gudhjem Bus angående Nordians ophævede kontrakt, gjorde BRK opmærksom på, at kommunen i udbudsprocessen ikke havde tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, der netop omfatter en aktørs tidligere væsentlige misligholdelse af en offentlig kontrakt.

Gudhjem Bus indgav herefter en klage over tildelingen. Klager påstod blandt andet, at BRK havde handlet i strid med udbudslovens § 136, nr. 4, ved at tildele kontrakter til Nordian uden at undersøge, om Nordian skulle udelukkes efter denne bestemmelse, og at klagen burde tillægges opsættende virkning.

Væsentlig misligholdelse er ikke alvorlig forsømmelse

I kendelsen om opsættende virkning, som siden er blevet klagenævnets endelige afgørelse, gennemgår klagenævnet baggrunden for den omtalte ophævelse af Nordians kontrakt med KK, som overordnet set synes at være Nordians manglende evne til at planlægge kørsler i overensstemmelse med kravene i kontrakten. Dette medførte blandt andet forsinkelser, ventetid i busserne og aflevering uden voksenkontakt.

Herefter gennemgår klagenævnet udbudslovens § 136, nr. 4, og henviser til lovbemærkningerne til bestemmelsens indførelse. Heraf fremgår det, at bestemmelsen ikke indebærer en pligt for ordregiver til at undersøge, hvorvidt en virksomhed er omfattet af udelukkelsesgrunden, udover hvad der følger af den almindelige undersøgelsespligt ved tvivlstilfælde, jf. § 159, stk. 3.

Baseret på ordlyden af bestemmelsen i udbudslovens § 136, nr. 4, dennes forarbejder og udbudsdirektivet finder Klagenævnet, at også tidligere misligholdelser af kontrakter kan være omfattet af bestemmelsen i det omfang, disse er af en sådan alvorlig karakter, at de sår tvivl om tilbudsgiverens integritet.

Der må i den forbindelse tilkomme ordregiveren en vis adgang til at skønne over, hvorvidt en misligholdelse er af en sådan karakter, at den er omfattet af bestemmelsen.

BRK var, ifølge kommunen selv, opmærksomme på Nordians misligholdelse af kontrakten med Københavns Kommune, og havde vurderet, at Nordian på trods heraf ikke var omfattet af § 136, nr. 4.

Klagenævnet fandt ikke, at der i de fremkomne oplysninger om baggrunden for ophævelsen var indikationer på, at Nordian i forbindelse med sit erhverv har udvist en adfærd omfattet af udbudslovens § 136, nr. 4, hvorfor BRK ikke havde været forpligtet til at undersøge dette forhold nærmere, jf. udbudslovens § 159, stk. 3.

Sår misligholdelsen tvivl om aktørens integritet?

Det har været stille fra klagenævnet for udbud hen over sommeren, og den efter sommerferien indtil videre eneste kendelse om opsættende virkning er afsagt i juni.

Kendelsen er dog ikke uinteressant, da klagenævnet kun sjældent har haft lejlighed til at udtale sig om udbudslovens § 136, nr. 4, som ved lov nr. 884 af 21. juni 2022 blev gjort til en obligatorisk udelukkelsesgrund.

Som det fremgår ovenfor, var det interessante i kendelsen, om en offentlig kontrakt ophævet med henvisning til væsentlig misligholdelse kunne medføre udelukkelse, selv om udbudslovens frivillige udelukkelsesgrund i § 137, stk. 1, nr. 4 ikke var tilvalgt. Med andre ord, om det påståede forhold var groft nok til at medføre udelukkelse efter § 136, nr. 4 eller, som påstået af klager, en pligt til at undersøge dette forhold nærmere.

Klagenævnets kendelse er her ganske klar, og selv om klagenævnet ikke udelukkede, at der kan være tilfælde, hvor også tidligere misligholdelser af kontrakter (og dermed forhold omfattet af § 137, stk. 1, nr. 4) ligeledes kan være omfattet af 136, nr. 4, hvis de er af en sådan alvorlig karakter, at de sår tvivl om tilbudsgiverens integritet, synes essensen af kendelsen dog at være, at der i så fald skal meget til bare for at udløse ordregivers pligt til at undersøge dette forhold nærmere.

I sagen syntes klagenævnet i hvert fald ikke, at oplysningerne i Københavns Kommunes pressemeddelelse om leverandørens mange forsinkede og mangelfulde kørsler og den heraf afledte ophævelse kunne medføre en pligt til at undersøge forholdet nærmere i relation til § 136, nr. 4.

Hvor meget der skal til, før en sådan undersøgelsespligt indtræder, siger kendelsen intet om, men fra nyere praksis kan dog fremhæves klagenævnets kendelse af 1. februar 2024, A mod Vejdirektoratet.

Her fandt klagenævnet, at ordregiver havde været berettiget til at anvende § 136, nr. 4, i et tilfælde, hvor en aktør i forbindelse med vintertjenester angiveligt blandt andet havde foretaget ombytning af nummerplader og brugt usynede køretøjer, hvilket havde medført en politianmeldelse fra ordregivers side.

Pålidelige oplysninger om sådanne forhold ville som det mindre i det mere formentlig medføre en undersøgelsespligt for en ordregiver, og som i kendelsen nok også en ret, men måske ikke en pligt, til at anvende § 136, nr. 4.

For så vidt angår forskellen på § 136, nr. 4 og 137, stk. 1, nr. 4, er det, som ordlyden af bestemmelserne også indikerer, særligt aktørens integritet, der skiller de to bestemmelser, så manglende evner vil nok aldrig kunne omfattes af § 136, nr., 4. hvorimod bevidst grov misligholdelse og decideret snyd måske kan omfattes af både § 136, nr. 4 og § 137, stk. 1, nr. 4.