Hvornår er der sået tvivl om en ansøgers eller tilbudsgivers integritet, som kan føre til udelukkelse? Hvordan skal man som ordregiver forholde sig i et sådant tilfælde, og hvem skal man kontakte? Og hvornår er det i givet fald nok – eller ikke nok – til, at denne tvivl er self-cleanet? Dette har Klagenævnet for Udbud haft lejlighed til at behandle i en ny kendelse.
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. februar 2024, A mod Vejdirektoratet
Kort om sagen
Sagen angår en hasteprocedure ved et offentligt udbud af syv delkontrakter om vintertjenester på vejnettet, herunder glatførebekæmpelse og snerydning, hvor tildelingskriteriet var laveste pris.
Ydelsen var inden hasteudbuddet udført af B med A som underleverandør, men Vejdirektoratet havde ophævet kontrakten på grund af væsentlig misligholdelse. Ophævelsen skyldtes, at A angiveligt havde udskiftet registreringsnumre og nummerplader på de anvendte køretøjer, hvorefter der blev anvendt køretøjer, der ikke var godkendt til syn, og nogle af lastbilernes nummerplader tilhørte personbiler eller var afmeldt ved Motorstyrelsen.
Derudover fremgik det af de ophævede kontrakter, at leverandøren var berettiget til kompensation for ikke-afskrevne investeringer, hvis kontrakten ophørte før tid. A havde i den forbindelse indsendt fakturaer for at få udbetalt 564.000 kr., men Vejdirektoratet bemærkede, at nogle af fakturanumrene gik igen på andre fakturaer, og at sidehovederne på fakturaerne forekom konstruerede til lejligheden. Derfor tilbageholdt Vejdirektoratet kompensationen.
I hasteudbuddet afgav A tilbud og tilbød den laveste pris. Vejdirektoratet vurderede dog, at A skulle udelukkes efter den obligatoriske udelukkelsesgrund om, at tilbudsgiveren i forbindelse med sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der er egnede til at så tvivl om tilbudsgiverens integritet. Samtidig valgte Vejdirektoratet at politianmelde A.
A henvendte sig til Vejdirektoratet og oplyste, (i) at selskabets direktør var fratrådt og erstattet af direktørens ægtefælle, (ii) at en chauffør havde fået en skriftlig advarsel som følge af ombytningen af nummerpladerne, og (iii) at den nye direktør ville etablere initiativer til at forhindre sådanne fremtidige handlinger.
Vejdirektoratet fastholdt udelukkelsen og indhentede en vejledende udtalelse om pålidelighed fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, der – vist for første gang – ikke fandt, at A's self-cleaning var tilstrækkelig. Styrelsen lagde særlig vægt på, at A slet ikke havde adresseret forholdet omkring de angiveligt konstruerede fakturaer, men blot havde angivet, at der var sket modregning med diverse tilgodehavender. Derudover fandt styrelsen ikke, at A havde gennemført tilstrækkelige foranstaltninger til at forebygge sådanne handlinger, som havde ført til ombytningerne af nummerpladerne. På den baggrund udelukkede Vejdirektoratet A.
A klagede herefter til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at udelukkelsesgrunden ikke fandt anvendelse, og at A havde gennemført tilstrækkelig self-cleaning.
Klagenævnet for Udbuds kendelse
A havde blandt andet gjort gældende, at der ikke kunne ske udelukkelse efter udbudslovens § 136, stk. 1, nr. 4, når der ikke forelå en endelig dom for de påståede overtrædelser. På baggrund af forarbejderne til bestemmelsen fandt Klagenævnet dog, at en endelig dom ikke er nødvendig som dokumentation for udelukkelsen, men at også ordregivers egne erfaringer og valide oplysninger fra samarbejdspartnere kan være tilstrækkelige. Med afsæt i de faktiske forhold, der var fremlagt for Klagenævnet - herunder de pågældende fakturaer, rapporterne fra værkstederne om den manglende sammenhæng mellem stelnumre og nummerplader, samt Vejdirektoratets politianmeldelse af A - konkluderede Klagenævnet efterfølgende, at Vejdirektoratet havde påvist, at A i forbindelse med sit erhverv havde begået alvorlige forsømmelser, der såede tvivl om A's integritet, hvorfor det var berettiget at anvende udelukkelsesgrunden.
Herefter forholdt Klagenævnet sig til, om der var foretaget en tilstrækkelig self-cleaning – hvilket ikke var tilfældet. Klagenævnet udtalte først, at ordregiver har et betydeligt skøn ved vurderingen af, om der er truffet passende konkrete, tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger. Derudover lagde Klagenævnet vægt på, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i sin vejledende udtalelse havde afvist, at selskabets self-cleaning var tilstrækkelig. Klagenævnet bemærkede også, at afskedigelsen af direktøren i selskabet ikke (og nok særligt henset til den konkrete situation) kunne anses for at være tilstrækkeligt til at forebygge fremtidige forsømmelser.
Vores bemærkninger
Når en ordregiver vil udelukke en ansøger eller tilbudsgiver i henhold til udelukkelsesgrundene i udbudslovens § 136, skal ordregiveren kunne 'påvise' det pågældende forhold. Denne bevisbyrde påhviler ordregiver, men det fremgår dog ret klart af lovforarbejderne til § 136, stk. 1, nr. 4, at der ikke nødvendigvis skal foreligge en dom. I et tilfælde som dette, hvor der blandt andet var tale om alvorlige forhold om (påstået) forfalskning af fakturaer, som alene blev begrundet med modregning, og hvor anvendelse af forkerte/ombyttede nummerplader tilsyneladende var ubestridt, kan det næppe overraske, at Vejdirektoratets vurdering ikke blev tilsidesat.
Kendelsen er den første kendelse om udelukkelse og self-cleaning i en sag, der er behandlet efter de nye regler, hvorefter der skal indhentes en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen forud for eventuel udelukkelse. I overensstemmelse med tidligere praksis, eksempelvis kendelsen af 28. april 2023, KN Rengøring mod Vejle Kommune, fandt Klagenævnet, at ordregiveren har et (meget) betydeligt skøn ved vurderingen af self-cleaningens indhold; og Klagenævnet synes i kendelsen her – vist forventeligt – at lægge betydelig vægt på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udtalelse.
Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. februar 2024
Har du spørgsmål til dette indlæg, er du mere end velkommen til at kontakte os.
