Tilbudsevaluering ved brug af "varekurv"

Klagenævnet for Udbuds kendelser af 5. januar 2023, Nutricia A/S og af 6. januar 2023, Mediq Danmark A/S, begge mod Høje-Taastrup, Brøndby, Køge og Odsherred Kommune.

Kort om sagerne

I juli 2022 gik fire kommuner sammen om et indkøb af klinisk ernæring og utensilier. Der var tale om et sortimentsudbud, som vedrørte levering af et stort antal forskellige varer. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet, med underkriterierne "Pris" og "Kvalitet/Service", som hver indgik med 50% i evalueringen.

I forhold til evalueringen af underkriteriet "Pris" anvendte kommunerne en såkaldt "varekurv" med et repræsentativt udsnit af de tilbudte varer. Prisen for dette fiktive indkøb ville så udgøre den evalueringstekniske pris. Indholdet af varekurven var på forhånd oplyst som en del af udbudsmaterialet, og kommunerne opfordrede til, at tilbudsgiverne selv foreslog, hvilke produkter, der svarede til produkterne i varekurven. Kommunerne ville også selv foretage en vurdering heraf og muligvis – efter eget skøn – udvælge (andre) varer fra tilbudsgiverens tilbudte sortiment, der var (mere) "sammenlignelige". Det fremgik af udbudsmaterialet efter hvilke parametre, kommunerne ville vurdere produkternes sammenlignelighed.

Tre tilbudsgivere afgav tilbud, og kommunerne besluttede at tildele kontrakten til DanuCare ApS. De to forbigåede tilbudsgivere, Nutricia A/S og Mediq Danmark A/S, indgav herefter hver sin klage over udbuddet. Både Nutricia og Mediq gjorde adskillige klagepunkter gældende, hvoraf enkelte gik igen i begge kendelser. Interessant i sagerne er dog særligt to påstande:

For det første gjorde begge klagere gældende, at tilbudsvurderingen på grundlag af en repræsentativ varekurv, hvor det ikke var nøjagtigt beskrevet på forhånd, hvilke produkter der ville blive evalueret, ikke var tilstrækkelig specifik. Både Nutricia og Mediq gjorde gældende, at sammensætningen af varekurven (og dermed evalueringsmodellens udfald) afhang af de indkomne tilbud på en måde, der beroede på ordregivers valg efter åbningen af tilbuddene.

Derudover klagede Mediq for det andet over, at der ifølge udbudsbekendtgørelsen blev udbudt én rammeaftale (og at denne ikke var opdelt i delkontrakter), mens det andre steder i udbudsmaterialet var beskrevet, at den vindende tilbudsgiver skulle indgå fire separate rammeaftaler med de enkelte kommuner. Dette er en model, der ofte ses i f.eks. fælleskommunale indkøb, der er struktureret som én samlet proces, men hvor der efterfølgende indgås separate aftaler med hver af de 'bagvedliggende' kommuner.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet udtalte i begge kendelser, at den i udbuddet anvendte model for tilbudsevaluering ved anvendelse af varekurv var i overensstemmelse med udbudslovens § 45 om sortimentsudbud. I Mediq-kendelsen gik Klagenævnet endda et skridt videre ved at bemærke, at der heller ikke kan stilles krav om, at ordregiver på forhånd offentliggør indholdet af varekurven.

Klagenævnet fandt på denne baggrund ikke, at 'varekurvsmodellen', sådan som kommunerne havde anvendt den, var i strid med gennemsigtighedsprincippet eller gav ordregiver et frit valg imellem tilbuddene. Det forhold, at kommunernes vurdering af produkternes "sammenlignelighed" beroede på et fagligt skøn (ud fra nogle fastsatte parametre), kunne ikke i sig selv føre til et andet resultat.

Til gengæld gav Klagenævnet Mediq medhold i påstanden om, at udbudsmaterialet indeholdt modstridende oplysninger om, hvorvidt der var tale om én samlet eller fire individuelle rammeaftaler. Klagenævnet fandt, at de modstridende oplysninger gjorde udbudsmaterialet uigennemsigtigt og dermed uegnet til at danne grundlag for en tildeling. På baggrund heraf annullerede Klagenævnet kommunernes tildelingsbeslutning.

Begge klager indeholdt som nævnt også en række andre påstande, herunder om forståelsen af mindstekrav (både Mediq og Nutricia) og angivelse af specifikke varemærker i udbudsmaterialet (Mediq). Ingen af disse påstande blev taget til følge.

Vores bemærkninger

Kendelserne viser først og fremmest et konkret eksempel på, hvordan en ordregiver overordnet set lovligt kan udforme en varekurv til brug for tilbudsevalueringen. Kendelserne er særligt illustrative i forhold til at finde balancen imellem, at evalueringsmodellen skal være repræsentativ samt klart defineret og beskrevet, uden at tilbudsgiverne derved får mulighed for at udnytte systemet, og kendelserne giver også ordregiversiden noget 'bevægelsesfrihed' i forhold til en vurdering af, om en konkret sammensætning af en varekurv nu også er – reelt – sammenligneligt udfyldt.

Derudover understreger kendelsen vigtigheden af, at udbudsmaterialet er læst på tværs og eksempelvis ikke indeholder modstridende oplysninger, da det i værste fald kan medføre, at tildelingen annulleres. Særligt i nyere praksis anlægger Klagenævnet her en vurdering af, om uklarheden reelt har givet anledning til tvivl eller kan anses for at have haft konkret betydning for tilbudsgiverne – hvilket i denne konkrete sag formentlig ikke kunne udelukkes. Også selvom der nok – i hvert fald set udefra – ikke rigtig var tvivl om hverken volumen eller de bagvedliggende kunder, men kun om der skulle kontraktstyres og leveres i henhold til én eller fire kontrakter.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. januar 2023.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. januar 2023.