Sø- og Handelsretten afsiger central afgørelse i midlertidig forbudssag

Sagens nærmere omstændigheder

I henholdsvis marts og april 2022 indgav tre selskaber fra den globale lægemiddelkoncern Novartis anmodninger om midlertidigt forbud og påbud mod en række konkurrerende selskaber, herunder et dansk datterselskab til den amerikanske lægemiddelvirksomhed Viatris, vedrørende selskabernes markedsføring og salg af lægemidler, der indeholder aktivstoffet Fingolimod. Fingolimod anvendes til behandling af multipel sklerose.

Som grundlag for anmodningerne om midlertidigt forbud og påbud påberåbte Novartis sig en verserende ansøgning om europæisk patent. De sagsøgte selskaber modsatte sig anmodningerne og gjorde gældende, at sagerne skulle afvises, allerede fordi Novartis, uden et formelt udstedt patent, ikke havde den fornødne retlige interesse i at få afgjort det spørgsmål, som sagerne vedrørte.

Manglende retlig interesse

Under sagernes forberedelse, og efter anmodning fra de sagsøgte, besluttede retten, at formalitetsspørgsmålet om sagernes eventuelle afvisning på grund af Novartis' manglende retlige interesse skulle udskilles til særskilt behandling og forlods afgørelse efter mundtlig forhandling af spørgsmålet.

Novartis' patentansøgning var oprindeligt blevet afslået af det Europæiske Patentkontors ("EPO") Prøvelsesafdeling ("Examining Division"), som fandt, at patentansøgningen savnede nyhed i forhold til kendt teknik på prioritetsdatoen. Novartis appellerede afgørelsen til EPO’s Tekniske Appelkammer ("TBA"), som ophævede Prøvelsesafdelingens afgørelse. TBA fandt, at ansøgningen opfyldte patenterbarhedsbetingelserne. TBA hjemviste derfor sagen til Prøvelsesafdelingen med påbud om, at patentet skulle udstedes, med en beskrivelse, som var tilpasset patentkravet.

I lyset af TBA’s afgørelse var det et ubestridt forhold i sagen, at patentet ville blive meddelt på et tidspunkt, men der var ikke enighed mellem parterne om det forventede tidspunkt for, hvornår patentet ville blive endeligt udstedt.

Konkret og aktuel tvist

Novartis gjorde gældende, at man havde fornøden retlig interesse i at anlægge sagen og at få fremmet sagsbehandlingen, selvom der endnu ikke forelå et udstedt patent. Novartis begrundede bl.a. dette synspunkt med, at der ikke var tvivl om (i) patentkravets ordlyd, (ii) at patentet ville blive udstedt, og (iii) at dette efter alt at dømme ville nå at ske inden en mundtlig hovedforhandling om sagens materielle spørgsmål.

Heroverfor gjorde de sagsøgte gældende, (i) at der endnu ikke forelå et udstedt patent, (ii) at det var uklart, hvornår patentet ville blive udstedt, og (iii) at det langtfra var givet, at patentet ville nå at blive udstedt inden en eventuel mundtlig hovedforhandling vedrørende sagens materielle spørgsmål. På den baggrund argumenterede de sagsøgte for, at der ikke forelå nogen "konkret og aktuel tvist" mellem parterne. En sådan (eventuel) tvist ville først kunne opstå på tidspunktet for patentets udstedelse, eftersom Novartis før dette tidspunkt utvivlsomt ikke ville have nogen eneret at håndhæve over for de sagsøgte. Selve eneretten til erhvervsmæssigt at udnytte en opfindelse stiftes først på tidspunktet for patentets udstedelse, hvorfor det notorisk ikke er muligt at krænke en patentansøgning.  De sagsøgtes handlinger var således fuldt lovlige, og selskaberne havde enhver ret til at være på markedet med deres produkter. Derfor skulle sagen afvises som følge af Novartis' manglende retlige interesse, udtrykt som manglende aktualitet.

Konsekvensbetragtninger

De sagsøgte påpegede endvidere, at det ville have vidtrækkende konsekvenser for det danske forbudsinstitut, hvis retten tillod, at sagen kunne anlægges og forberedes på et tidspunkt, hvor der utvivlsomt ikke forelå et udstedt patent og dermed ikke nogen eneret med virkning i Danmark. De sagsøgte bemærkede, at det ville resultere i et "digebrud", som efter al sandsynlighed ville åbne for talrige spekulative søgsmål, hvor sagsøgere, under forskellige omstændigheder, ville forsøge at afprøve grænserne for, hvor tidligt det ville være muligt at anlægge en midlertidig forbudssag på baggrund af en patentansøgning.

Herudover henviste de sagsøgte også til, at domstolene, ifølge en afgørelse fra Højesteret og efterfølgende landsretspraksis, ikke kan behandle sager, der vedrører spørgsmålet om verserende patentansøgningers gyldighed. Anbringender vedrørende det påberåbte patents ugyldighed er sædvanligvis en central del af danske patentsager om midlertidige forbud og påbud, og såfremt retten ikke afviste sagen, ville det som følge af den fremhævede praksis fra Højesteret og landsretten være usikkert, i hvilket omfang sagsøgte parter ville kunne fremsætte ugyldighedsanbringender som led i deres forsvar i midlertidige forbudssager baseret på ikke-udstedte patenter, hvilket selvsagt ville føre til en urimelig retsorden for sagsøgte parter i patentforbudssager.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Sø- og Handelsretten (med tre juridiske dommere) afviste sagen og gav dermed de sagsøgte medhold i det udskilte formalitetsspørgsmål. Retten anførte, at Novartis' påstande om midlertidigt forbud og påbud - på tidspunktet for rettens afgørelse - ikke havde den fornødne aktualitet, hvorfor Novartis ikke havde retlig interesse i at få afgjort det spørgsmål, som sagerne vedrørte. Retten lagde i sin begrundelse for afgørelsen navnlig vægt på, (i) at EPO endnu ikke havde truffet en såkaldt "decision to grant" af det pågældende patent baseret på den påberåbte patentansøgning, (ii) at der endnu ikke var udstedt noget patent, og (iii) at der ikke var vished om, hvornår patentet eventuelt måtte blive udstedt og dermed få virkning i Danmark.  

Det har længe været et uafklaret spørgsmål i dansk patentret, om det er muligt at anmode om og få udstedt midlertidigt forbud og påbud på baggrund af en verserende patentansøgning, og emnet har gennem en årrække været omdiskuteret blandt specialister og i den juridiske litteratur. Spørgsmålet er nu foreløbigt afgjort med Sø- og Handelsrettens centrale afgørelse af 17. juni 2022, som fastslår, at sagsøgere ikke har retlig interesse i at anlægge en midlertidig forbudssag inden patentets udstedelse. Kravet om, at sagsøger skal have retlig (aktuel) interesse i søgsmålet er bl.a. begrundet i hensynet til sagsøgte, som ikke skal tvinges til at afsætte væsentlige tidsmæssige og økonomiske ressourcer på at forholde sig til og forsvare sig i sager, der vedrører forhold, som muligvis måtte indtræffe på et tidspunkt i fremtiden.

Sagen verserer fortsat

Som følge af Sø- og Handelsrettens afgørelse må virksomheder vente med at indgive en eventuel anmodning om midlertidigt forbud og påbud, indtil der foreligger et tilstrækkeligt grundlag herfor. Afgørende for, hvornår denne betingelse kan anses at være opfyldt, synes ifølge Sø- og Handelsrettens præmisser (for så vidt angår europæiske patenter/patentansøgninger) at være, om der er udstedt en "decision to grant" af det påberåbte patent/den påberåbte patentansøgning. Novartis har kæret afgørelsen til Østre Landsret, hvor sagen fortsat verserer. Der er derfor endnu ikke taget endeligt stilling til spørgsmålet om, hvorvidt en patentansøgning kan danne grundlag for midlertidigt forbud og påbud.

Muligheden for at tillægge kære af afgørelser om midlertidigt forbud og påbud opsættende virkning

Den 17. juni 2022, dvs. samme dag som Sø- og Handelsrettens afgørelse i sagen, kærede Novartis afgørelsen til Østre Landsret. I kæreskriftet anmodede Novartis om, at Sø- og Handelsretten tillagde kæren opsættende virkning, således at de dage, som retten havde reserveret til en eventuel hovedforhandling af sagens materielle spørgsmål, forblev reserverede. Den 22. juni 2022 afslog Sø- og Handelsretten anmodningen, hvorefter Novartis indgav en tilsvarende anmodning til Østre Landsret den 28. juni 2022.

Selve anmodningen udløste et spørgsmål om, hvorvidt der overhovedet er hjemmel til at tillægge kære af Sø- og Handelsrettens afgørelser i midlertidige forbudssager opsættende virkning. Det følger udtrykkeligt af bestemmelsen i retsplejelovens § 427, stk. 2, at kære af Sø- og Handelsrettens afgørelser om forbud og påbud ikke har opsættende virkning for afgørelsen om forbud og påbud. Novartis fremhævede imidlertid særligt Højesterets kendelse af 25. marts 2010 (U.2010.1651H) til støtte for sin anmodning. Kendelsen vedrørte et kæremål fra landsret til Højesteret, hvor landsretten, som havde ophævet byrettens kendelse om midlertidigt forbud, helt ekstraordinært havde valgt at tillægge kæremålet til Højesteret opsættende virkning. Spørgsmålet om opsættende virkning blev i den pågældende sag selvstændigt kæret til Højesteret, som efter en gennemgang af forarbejderne til retsplejelovens dagældende § 650, stk. 2, fandt, at bestemmelsen ikke var til hinder for, at kæremålet tillagdes opsættende virkning.

De sagsøgte (indkærede) selskaber protesterede mod Novartis' anmodning om opsættende virkning, med den begrundelse, at der ikke er hjemmel til at tillægge sådanne kæremål opsættende virkning. De sagsøgte  påpegede bl.a., at det fremgår af retsplejelovens § 427, stk. 2's, ordlyd, at kære ikke kan tillægges opsættende virkning, og at bestemmelsen må opfattes som lex specialis i forhold til de almindelige bestemmelser om kære i retsplejelovens § 393 og §§ 395-398a, hvorefter kære som udgangspunkt ikke har opsættende virkning, medmindre (i) andet er bestemt i loven, eller det (ii) bestemmes af den ret, hvis afgørelse kæres, eller (iii) den ret, hvortil afgørelsen kæres.

Østre Landsrets afgørelse vedrørende anmodningen om opsættende virkning

Østre Landsret gav de sagsøgte medhold i, at der under de foreliggende omstændigheder ikke var hjemmel til at tillægge kære af Sø- og Handelsrettens afgørelse opsættende virkning. Landsretten bemærkede i sine præmisser, at retsplejelovens § 427, stk. 2, angiver, at kære af Sø- og Handelsrettens afgørelser om forbud og påbud ikke har opsættende virkning, og at det følger af praksis fra landsretten, at der ikke er hjemmel til at tillægge kære af fogedrettens særskilte afgørelse om sagsomkostninger opsættende virkning. For så vidt angår Højesterets kendelse udtalte landsretten:

"Det følger af U 2010.1651 H at kære til Højesteret af en afgørelse truffet af landsretten om at ophæve et af byretten nedlagt forbud kan tillægges opsættende virkning. Landsretten finder, at det ikke kan antages, at der er hjemmel til at tillægge kære af en kendelse om afvisning, som den af Sø- og Handelsretten trufne, opsættende virkning som begæret af Novartis."

Begrænset anvendelsesområde

På baggrund af landsrettens præmisser må Højesterets afgørelse anses at have et meget begrænset anvendelsesområde, sådan at den alene kan blive relevant i tilfælde, hvor landsrettens afgørelse om at omgøre en af byretten eller Sø- og Handelsretten truffet afgørelse i en midlertidig forbudssag kæres til Højesteret.

Landsrettens kendelse udgør et vigtigt fortolkningsbidrag i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt kære af Sø- og Handelsrettens kendelser i midlertidige forbudssager kan tillægges opsættende virkning, og afgørelsen bekræfter, at det klare udgangspunkt er, at der ikke er hjemmel til at tillægge kære af Sø- og Handelsrettens afgørelser truffet efter retsplejelovens kapitel 40 opsættende virkning.

Kromann Reumert (Nicolaj Bording) repræsenterer Viatris ApS (et af de sagsøgte selskaber) i sagen. Kæresagen verserer fortsat ved Østre Landsret.