Memorering som eksemplarfremstilling – retlig sondring mellem ophavsretslovens §§ 2 og 11 b

Afgørelsen fastslår, at den ophavsretlige vurdering ikke alene knytter sig til modellens output, men også omfatter udviklings- og træningsfasen. Dermed tydeliggøres det, at arkitektoniske og tekniske designvalg ikke blot er ingeniørmæssige dispositioner, men valg, som kan få selvstændig betydning for vurderingen af, om der foreligger en eksemplarfremstilling i ophavsretlig forstand.

Sondringen mellem ophavsretslovens §§ 2 og 11 b (TDM – undtagelsen): 

Den centrale præmis i afgørelsen beror på en retlig sondring mellem transformativ analyse og reproduktiv lagring. Retten synes at lægge vægt på, at hvis en AI-model indkoder data på en måde, der muliggør værkstro gengivelser af konkrete værker, udgør dette ikke blot en teknisk proces, men en ophavsretligt relevant eksemplarfremstilling svarende til ophavsretslovens § 2.

I dansk ret er rammerne for tekst- og datamining reguleret i ophavsretslovens § 11 b, som implementerer artikel 4 i DSM – direktivet (direktiv (EU) 2019/790). Ved tekst-og datamining (TDM) forstås ”enhver automatiseret analytisk fremgangsmåde, der har til formål at analysere tekst og data i digital form med henblik på at generere oplysninger, herunder, men ikke begrænset til, mønstre, tendenser og korrelationer”, jf. direktivets art.2, stk.2, og gentaget i ophavsretslovens § 11 b, stk.1 . Den generelle regel i § 11 b giver enhver, der har lovlig adgang til et værk, ret til at foretage udtræk og fremstille eksemplarer heraf med henblik på tekst- og datamining, medmindre rettighedshaveren har frabedt sig det. 

Begrebet memorering og dets retlige betydning:  

I præmisserne til afgørelsen definerer Landgericht München begrebet memorering som den situation, hvor en sprogmodel bevæger sig ud over blot at udlede information fra træningsdataene og i stedet indkoder de pågældende data i modellens parametre i en form, der muliggør senere gengivelse. 

Dette juridiske fokus på selve modelarkitekturen står i kontrast til de argumenter, der er fremført af systemudviklere i andre sammenhænge. Eksempelvis har OpenAI i et høringssvar om ophavsret og kunstig intelligens gjort gældende, at memorering bør anses for at være en teknisk ”bug” (dvs. fejl) frem for en tilsigtet funktion. Argumentet er her, at systemet er designet til at lære generelle mønstre, og at værkstro gengivelse er udtryk for utilsigtet ”overfitting”, som man teknisk søger at minimere . 

Selvom det tekniske forsvar er centralt i den igangværende amerikanske debat og i verserende sager som den mellem New York Times og OpenAI, anlægger Landgericht München en anden retlig vinkel. Retten i München lægger nemlig vægt på, at selve muligheden for værkstro gengivelse indikerer, at der er sket en reproduktiv lagring frem for en transformativ analyse. 

Hvis modellens arkitektur medfører, at funktionaliteten rækker videre end analyse og indebærer en reproducerbar gengivelse af beskyttet materiale, vil processen efter en konkret vurdering falde uden for TDM – undtagelsens analytiske formål. I det øjeblik lagringen skifter karakter fra at være et teknisk mellemskridt til at blive en indkodning af værkets udtryksmæssige kerne, aktiveres ophavspersonens eneret til eksemplarfremstilling efter ophavsretslovens § 2. 

Hvad bringer fremtiden?: 

Dommen fra Landgericht München tydeliggør TDM-undtagelsens begrænsninger over for generativ AI. Når reproduktion af væsentlige dele af et værk falder uden for lovlig dataanalyse, bliver grænsen mellem analyse og ulovlig eksemplarfremstilling klarere. Det centrale spørgsmål er, om sådanne modeller alene analyserer værker – eller i realiteten lagrer dem, så det juridisk svarer til en kopi. Denne usikkerhed omkring skellet mellem analyse og gengivelse kan få afgørende betydning for fremtidens markedsudvikling. 

Artiklen er skrevet af: Hakeem W. Mutuku, Legal Student Assistant, Novo Nordisk Fonden

Kilder: Jens Schovsbo, Morten Rosenmeier & Clement Salung Petersen, Immaterialret, 7. udgave, Djøf Forlag, 2024, s. 213 + Ibid., s. 213