Slagtilbud eller slag til budgettet?

Klagenævnet for Udbuds kendelse fra den 20. juni 2023, Damgaard Rådgivende Ingeniører ApS mod Sønderborg Varme A/S

Kort om sagen

Sønderborg Varme A/S udbød en kontrakt om totalrådgivning i forbindelse med udrulning af fjernvarme efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Til evalueringen af prisen skulle tilbudsgiverne udfylde en tilbudsliste, hvor de skulle angive en timepris for en række medarbejderkategorier:

For hver medarbejderkategori var angivet et estimeret timeantal, som Sønderborg Varme ville bruge til at udregne den forventede samlede pris pr. medarbejderkategori. Dette beløb ville herefter blive lagt sammen til en evalueringsteknisk pris. Det fremgik desuden af udbudsbetingelserne, at ordregiver ville fastsætte ikke-udfyldte timepriser til 0 kr.

Damgaard Rådgivende Ingeniører ApS ("Damgaard") afgav tilbud, men havde prissat de to timepriser for ingeniør med 4-9 års erfaring henholdsvis CAD/BIM-operator/teknisk designer til 1 kr. Disse to medarbejdergrupper udgjorde cirka halvdelen af det estimerede timeantal. Damgårds samlede evalueringstekniske pris blev cirka 5,6 mio. kr., mens de tre øvrige tilbudsgiveres evalueringstekniske priser lå mellem 7,2 og 7,8 mio. kr. Sønderborg Varme fandt derfor, at tilbuddet var unormalt lavt, og bad Damgaard redegøre herfor.

Damgaard begrundede prissætningen med, at de var i stand til at løse opgaverne hurtigt, effektivt og med et højt kvalitetsniveau, herunder på baggrund af erfaring og allerede udarbejdede værktøjer fra lignende projekter. De forventede desuden ikke at bruge de to medarbejderkategorier i projektet, da de på tidspunktet for afgivelsen af tilbuddet slet ikke havde sådanne medarbejdere ansat. Slutteligt ønskede de at trænge ind på det jyske marked, og prisen var derfor også sat ud fra strategiske årsager.

Til trods for Damgaards redegørelse afviste Sønderborg Varme tilbuddet som unormalt lavt, da timepriserne på 1 kr. helt åbenlyst måtte antages at være væsentligt lavere end kostpriserne (løn til de pågældende medarbejdere), og da det af Sønderborg Varme oplyste (estimerede) timeantal i tilbudslisten angav, at disse medarbejderkategorier udgjorde en væsentlig del af kontrakten og dermed løsningen af projektet. Sønderborg Varme havde desuden tvivl om, hvorvidt Damgaard kunne opfylde kontrakten i rette tid og kvalitet til denne prissætning.

Damgaard indgav i standstill-perioden en klage over afvisningen, hvori de blandt andet gjorde gældende, at det var uden betydning, hvorvidt de ville lide et internt tab ved kontraktudførelsen. Derudover gjorde Damgaard gældende, at de i praksis ville lade opgaverne blive udført af de øvrige medarbejderkategorier, idet Sønderborg Varme ikke havde stillet krav om, at konkrete opgaver skulle udføres af konkrete medarbejderkategorier.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet udtalte, at såfremt tilbudsgiveren ikke kan give en forklaring, der tilfredsstillende redegør for det lave prisniveau, bør ordregiver afvise tilbuddet. Da Damgaards redegørelse viste, at de ikke havde medarbejdere i de pågældende kategorier og ville lade arbejdet udføre af andre kategorier - til en anden (dyrere) pris - afspejlede den evalueringstekniske pris ikke den reelle forventede pris, som Sønderborg Varme ville komme til at betale for kontrakten.

Tværtimod kunne tilbuddet blive væsentligt dyrere, da Damgaard kunne - og gav udtryk for at ville - anvende dyrere medarbejdere til at udføre opgaver, som var tiltænkt udført af medarbejdere med lavere anciennitet og dermed til en lavere pris. Alternativt ville arbejdet blive udført af nye medarbejdere og dermed til en ringere kvalitet og/eller et højere tidsforbrug. Klagenævnet fandt derfor, at der ikke var tale om en lav prissætning af markedsstrategiske årsager, hvorfor Damgaard ikke havde godtgjort, at tilbuddet ikke var unormalt lavt. På den baggrund var Sønderborg Varme berettiget til at afvise tilbuddet.

Klagenævnet fandt desuden, at det ikke afskar Sønderborg Varme fra at afvise tilbuddet, at udbudsbetingelserne gav mulighed for, at Sønderborg Varme kunne prisfastsætte manglende prisangivelser som et forbehold, der ville blive anset for udført til 0 kr.

Vores bemærkninger

Kendelsen er et godt eksempel på, hvad ordregiver skal foretage sig, før et tilbud kan afvises som unormalt lavt, og også illustrativ i forhold til, hvordan tilbudsgiver kan give en tilfredsstillende begrundelse. Såfremt tilbudsgiveren forklarer, at prissætningen er begrundet i markedsstrategiske årsager, skal det naturligvis bakkes op af de faktiske omstændigheder. Hvis det ikke er tilfældet - og særligt hvis tilbuddet alene er lavt "på papiret" - bør ordregiver afvise tilbuddet.

Evalueringsmodellen, som Sønderborg Varme anvendte, er velkendt i mange rådgiverudbud, da det kan være svært for en ordregiver at vide, hvordan - og med hvilke medarbejdere - en opgave løses mest hensigtsmæssigt. Kendelsen illustrerer dog også den potentielle udfordring ved modellen, at tilbudsgiverne kan afgive et tilbud, som muligvis slet ikke svarer til det efterfølgende, faktiske indkøb. Som ordregiver kan man minimere denne udfordring ved forskellige tiltag, for eksempel ved at vægte seniormedarbejdere særligt højt, sætte sig grundigt ind i forskellige relevante medarbejderkategorier og/eller angive, at nogle timepriser for medarbejderkategorier ikke vil indgå i evalueringen, såfremt de ikke forventes anvendt af tilbudsgiveren. I nogle tilfælde kan det også være relevant eller nødvendigt at opstille 'spilleregler' for eksempelvis et spænd, hvori en medarbejderkategori prismæssigt skal eller forventes at ligge. I andre tilfælde kan der opstilles 'spilleregler' for eksempelvis et prishierarki - altså at A skal være dyrere end B som skal være dyrere end C etc. Det er oplagt en svær problemstilling at få taget hånd om generelt - prisevalueringsmodeller kombineret med den faktiske vederlagsmodel er et evigt, vigtigt punkt i forberedelsen af udbud.

Endelig er det interessant ved kendelsen, at Klagenævnet accepterede, at Sønderborg Varme kunne anse ikke-udfyldte timepriser som tilbudt til 0 kr., men alligevel afvise Damgaards timepris på 1 kr. Dette må dog ses i sammenhæng med, at det er ordregiverens valg, om et tilbud afvises som unormalt lavt, så længe den lave pris ikke skyldes tilsidesættelser af miljø-, social- eller arbejdsretlige forpligtelser. En ikke-udfyldt pris vil derimod skulle håndteres som et forbehold, som ordregiver efter fast praksis kan vælge at afvise, men også kan vælge at prissætte og medtage i evalueringsrunden, forudsat at forbeholdet ikke indebærer en ændring af et grundlæggende element. Mon ikke, at sagen kunne være landet samme sted, selv hvis en tilbudsgiver havde undladt at udfylde en post på tilbudslisten?

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 20. juni 2023