Sidste punktum i Eksponent-sagen?

Den 10. oktober 2023 traf Østre Landsret afgørelse i den såkaldte Eksponent-sag, som angår ordregiveres mulighed for at indhente supplerende oplysninger efter udbudslovens § 159, stk. 5. Østre Landsret stadfæster dermed retten på Frederiksbergs afgørelse fra juni 2022, som er modstridende Klagenævnet for Udbuds praksis på området. 

Sagens omdrejningspunkt er, hvorvidt den ordregivende myndighed, Gentofte Kommune, var berettiget til at indhente supplerende oplysninger hos den vindende tilbudsgiver Kruso A/S efter tilbudsafgivelse og tildeling af kontrakten. På baggrund af en henvendelse fra en forbigået tilbudsgiver, konstaterede Gentofte Kommune, at Kruso A/S’ referencer ikke levede op til mindstekravet til teknisk og faglig formåen, og Gentofte Kommune bad Kruso A/S om at indsende referencer, der opfyldte mindstekravet.

På baggrund af Kruso A/S’ nye fremsendte referencer fastholdt Gentofte Kommune deres tildelingsbeslutning.

Landsretten udtaler

Landsretten fremhævede i sin afgørelse, at udbudslovens § 159, stk. 5 under overholdelse af principperne i § 2 medfører, at en ordregiver kan anmode en ansøger eller tilbudsgiver om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre en ansøgning eller et tilbud ved at indsende relevante oplysninger eller dokumentation inden for en passende frist. Oplysningerne må ikke medføre, at der er tale om en ny ansøgning eller et nyt tilbud. Det vil eksempelvis være tilfældet, hvis de relevante oplysninger ikke forelå på tidspunktet for tilbudsfristens udløb. 

Adgangen til at anmode om relevante oplysninger og dokumentation i medfør af udbudslovens § 159, stk. 5, gælder også for krav, som har karakter af mindstekrav, jf. bestemmelsens stk. 5 og 6 samt forarbejderne, medmindre det af udbudsmaterialet udtrykkeligt fremgår, at manglende overholdelse af et mindstekrav vil medføre afvisning af ansøgningen eller tilbuddet. Landsretten fandt hertil, at det ikke af Gentofte Kommunes udbudsmateriale udtrykkeligt fremgik, at manglende overholdelse af et mindstekrav vil medføre afvisning. Derfor var Gentofte Kommune ikke afskåret fra at anmode Kruso A/S om supplerende oplysninger. 

På baggrund af ovenstående samt under hensyntagen til formålet med udbudslovens § 159, stk. 5, fandt Landsretten, at Gentofte Kommune var berettiget til at anmode Kruso A/S om at indsende supplerende referencer. 

Landsretten fandt endvidere, ligesom Byretten, at Kruso A/S ikke opnåede en konkurrencemæssig fordel ved at indgive de supplerende referencer efter tilbudsfristen. Da referencerne i øvrigt ikke skulle evalueres, og de supplerende referencer forelå, før tilbudsfristen, kunne tidspunktet for indgivelsen af de supplerende referencer ikke føre til et andet resultat.

Landsrettens kendelse kan tilgås her.

Bird & Birds kommentar

Med dommen fra Østre Landsret bliver der, ligesom i afgørelsen fra Byretten, lavet om på den hidtidige praksis hos Klagenævnet for Udbud, hvor der generelt har været tale om en tæt på nul-tolerance, hvad angår anvendelsen af udbudslovens § 159, stk. 5, hvis der har været tale om mindstekrav til referencer. Hidtil har Klagenævnet med henvisning til udbudslovens § 159, stk. 6, afgjort, at hvis et krav om en reference har været indsat som et minimumskrav, har ordregiver hverken været forpligtet eller berettiget til at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre oplysninger. 

Den hårde praksis i form af en tenderende nul-tolerance, må kunne siges at have udtømt bestemmelsen for dens påtænkte anvendelsesområde, hvilket medførte en illusorisk beføjelse for ordregiver.

Landsrettens afgørelse medfører derfor først og fremmest et kærkomment opgør med denne praksis, og giver ordregivere muligheden for at anvende beføjelsen i et rigere omfang, i de tilfælde hvor der opstår et behov for at indhente supplerende oplysninger vedrørende referencer.

Ordregivere skal dog fortsat være opmærksomme på, at der kan opstå en udbudsretlig risiko i forbindelse med ordregivers supplering af referencer, dvs. når ansøgere/tilbudsgivere får mulighed for at erstatte utilstrækkelige referencer med bedre referencer efter en ansøgnings- eller tilbudsfrists udløb. I den forbindelse er det væsentligt at påpege, at der i denne sag alene var tale om opfyldelse af mindstekrav i form af referencer, og der skete således ikke en udvælgelse af, hvilke referencer, der var de bedste. Såfremt der ikke blot var tale om en objektiv konstatering af referencerne, vil afgørelsen forventeligt for anden del være faldet anderledes ud. 

Ordregivere bør derfor altid nøje overveje muligheden og eventuelle konsekvenser inden der tillades en supplering i henhold til § 159, stk. 5. Ligesom det skal påpeges, at ordregiver aldrig vil være forpligtet til at indhente nye referencer, såfremt de allerede fremsendte er utilstrækkelige. 

Afslutningsvist bør ordregivere sikre, at udbudsmaterialet ikke spænder ben for denne supplerings-mulighed ved kategorisk at angive, at manglende overholdelse med mindstekrav medfører afvisning.

Bird & Bird har tidligere skrevet nyheder om henholdsvis Klagenævnets afgørelse samt den mere skelsættende afgørelse fra Byretten:

Klagenævnet

Byretten