Servicelovens fritvalgsordning og udbud

Kort om sagen

Ringkøbing-Skjern Kommune gennemførte et – ifølge eget materiale – offentligt udbud vedrørende en rammeaftale om levering af diabeteshjælpemidler. Udbudsmaterialet indeholdt henvisninger til udbudsloven, men angav også, at kommunen indgik aftalen for at opfylde sine forpligtelser i henhold til servicelovens § 112.

Af udbudsbetingelserne fremgik blandt andet:

"Køb vil primært ske på baggrund af bevillinger til borgerne. Kommunernes institutioner skal dog tillige kunne rekvirere produkter på rammeaftalen til depot, hvis der opstår eller er et behov for køb af diabetes-hjælpemidler og tilknyttede serviceydelser. Diabeteshjælpemidler er omfattet af servicelovens bestem-melser om frit leverandørvalg, jf. § 112."

Mediq Danmark A/S klagede over tildelingen til selskabet OneMed A/S og nedlagde en række påstande om, at OneMeds tilbud var ukonditionsmæssigt på forskellige punkter. Ringkøbing-Skjern Kommune gjorde under klagesagen principalt gældende, at udbuddet faktisk slet ikke var omfattet af udbudsloven, da der ikke blev indgået en gensidigt bebyrdende aftale med leverandøren (heller ikke selvom der var et element af at kunne købe til depot). Mediq mente derimod, at aftalen var gensidigt bebyrdende.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet udtalte, at udbudsreglerne kun finder anvendelse, hvis ordregiveren mod vederlag får leveret en ydelse, som ordregiveren har en direkte økonomisk interesse i. En kommune har ikke en direkte økonomisk interesse i den aftale, der indgås mellem en borger og en leverandør om et hjælpemiddel, som kommunen yder støtte til. Det skyldes, at kommunen ikke er modtager af en ydelse. Den del af aftalen, som vedrørte servicelovens § 112, stk. 3, var derfor ikke omfattet af udbudslovens regler. Udbudsmaterialet indeholdt ét sted en direkte henvisning til servicelovens § 12, stk. 3, og herudover var borgernes frie valg nævnt flere gange. Klagenævnet fandt derfor, at der var tale om en prisindhentning og ikke en gensidigt bebyrdende aftale.

Ifølge servicelovens § 112 skal kommunerne yde støtte til hjælpemidler til personer med varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne. Det indebærer blandt andet støtte til hjælpemidler til diabetikere. Kommunerne skal yde støtte til det bedst egnede og billigste hjælpemiddel uden egenbetaling for borgeren.

Servicelovens § 112

Servicelovens § 112, stk. 2, giver kommunerne mulighed for at vælge en fast leverandør og indkøbe hjælpemidler, som senere videregives til borgere med varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne. Sådanne indløb er omfattet af udbudsreglerne, hvis tærskelværdierne er overskredet.

Fritvalgsordningen i servicelovens § 112, stk. 3, indebærer, at borgerne frit kan vælge leverandør og hjælpemiddel. Ved anvendelse af fritvalgsordningen indkøber borgeren selv hjælpemidlet og får de udgifter, der svarer til det bedst egnede og billigste hjælpemiddel, refunderet. Borgeren afholder selv en eventuel merudgift forbundet med valg af en anden leverandør eller et andet hjælpemiddel.

Rammeaftalen gav dog også Ringkøbing-Skjern Kommune mulighed for at indkøbe hjælpemidler til kommunens egne depoter. Ved sådan et indkøb vil kommunen være part i en gensidigt bebyrdende aftale, og der er dermed som udgangspunkt udbudspligt. Under sagen oplyste kommunen imidlertid, at indkøbet til egne depoter ville have et meget begrænset omfang og under alle omstændigheder under 500.000 kr. i hele kontraktens løbetid. Klagenævnet fandt derfor, at heller ikke dette indkøb var omfattet af udbudsreglerne, da tærskelværdien ikke var overskredet.

Da udbuddet ikke var omfattet af udbudsloven eller udbudsreglerne i øvrigt, blev klagen afvist i sin helhed, og Klagenævnet tog ikke stilling til, om OneMeds tilbud var konditionsmæssigt.

Vores bemærkninger

Udbudsloven finder ikke anvendelse ved kommuners indgåelse af aftaler i forbindelse med fritvalgsordningen i servicelovens § 112, stk. 3. Det gælder uanset om udbuddet umiddelbart fremstår som et udbud omfattet af udbudsreglerne, eksempelvis ved henvisninger til udbudslovens bestemmelser. Kendelsen bekræfter tidligere praksis fra Klagenævnet, hvorefter en ordregiver ikke kan "skrive sig ind i" en forpligtelse til at følge udbudsreglerne, når aftaleindgåelsen ikke opfylder betingelserne for at være omfattet af reglerne.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse.