Seneste nyt om nedskrivning af arbejdsgarantier ved entreprenørens konkurs

I vores nyhed fra 20. januar 2021 omtalte vi seneste praksis inden for området for nedskrivning af arbejdsgarantier ved entreprenørens konkurs, herunder Højesterets afgørelse refereret i UfR 2019.446 H og en senere sagkyndig beslutning af 6. oktober 2020.

Der er nu truffet en helt ny beslutning om stillet sikkerhed efter AB 18 § 9, stk. 11, jf. § 67 i en sag vedrørende træk på arbejdsgarantien efter entreprenørens konkurs.

Beslutningen kaster nyt lys over praksis i sager om nedskrivning af arbejdsgarantien ved entreprenørens konkurs.

Reglerne i AB 18 om entreprenørens sikkerhedsstillelse

Ifølge AB 18 skal entreprenøren stille sikkerhed for opfyldelse af sine forpligtelser overfor bygherren senest 8 arbejdsdage efter, at entrepriseaftalen er indgået, medmindre andet fremgår af udbudsmaterialet. Sikkerhedsstillelsen omtales i praksis ofte som arbejdsgarantien.

Indtil aflevering har fundet sted, skal den stillede sikkerhed svare til 15 % af entreprisesummen uden moms, jf. AB 18 § 9, stk. 3.

Ved aflevering nedskrives sikkerheden automatisk til 10 %, jf. AB 18 § 9, stk. 3.

Sikkerheden nedskrives fra 10 % til 2 % 1 år efter afleveringstidspunktet, medmindre bygherren forinden skriftligt har fremsat reklamation over mangler. I så fald nedskrives sikkerheden, når manglerne er afhjulpet, jf. AB 18 § 9, stk. 5.

Sikkerheden ophører 5 år efter afleveringstidspunktet, medmindre bygherren forinden skriftligt har fremsat reklamation over mangler. I så fald ophører sikkerheden, når manglerne er afhjulpet, jf. AB 18 § 9, stk. 6.

Hvis bygherren ønsker udbetaling af den stillede sikkerhed, skal det skriftligt og samtidigt meddeles til entreprenøren og garantiselskabet med nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede misligholdelse og størrelsen af det krævede beløb, jf. AB 18 § 9, stk. 11.

Det krævede beløb skal udbetales til bygherren inden 10 arbejdsdage, fra meddelelsen er kommet frem, medmindre entreprenøren forinden over for Voldgiftsnævnet har anmodet om beslutning om stillet sikkerhed specielt med henblik på, om udbetalingskravet er berettiget, jf. AB 18 § 67.

Entreprenøren går konkurs inden afleveringen

Men hvad sker der, hvis entreprenøren aldrig når at aflevere byggeriet, fordi entreprenøren inden da er gået konkurs? Kan sikkerhedsstillelsen så ikke nedskrives efter AB 18 § 9, stk. 3?

Det spørgsmål blev forelagt Højesteret, jf. UfR 2019.446 H.

UfR 2019.446 H

Afgørelsen handlede om en hovedentreprenør og en underentreprenør. Grundet underentreprenørens misligholdelse ophævede hovedentreprenøren underentrepriseaftalen og anmodede samtidig Voldgiftsnævnet for Byggeri og Anlæg om iværksættelse af stadeforretning. To dage senere gik underentreprenøren konkurs.

Stadeforretning blev herefter gennemført på hovedentreprenørens anmodning. Efter at underentreprisen var færdiggjort, rettede hovedentreprenøren et krav mod arbejdsgarantien med henvisning til tab som følge af opgørelsen af den samlede økonomi ved konkursen, herunder til færdiggørelsesomkostninger og mangelafhjælpning.

I afgørelsen nåede Højesteret frem til det resultat, at underentreprenørens ret og pligt til at færdiggøre underentreprisen ophørte ved hovedentreprenørens ophævelse af underentrepriseaftalen. Underentreprenørens arbejde skulle derfor anses for afsluttet i den stand, som blev konstateret ved stadeopgørelsen efter stadeforretningen.

Højesteret anførte endvidere, at stadeforretningen, der blev gennemført i overensstemmelse med reglerne i AB 92 § 44, under de anførte omstændigheder måtte sidestilles med aflevering i relation til garantierklæringens vilkår om, at garantien udgør 15 % af entreprisesummen, indtil aflevering har fundet sted, og at den nedskrives til 10 %, når aflevering har fundet sted, og til 2 % et år efter aflevering, såfremt bygherren (her hovedentreprenøren) ikke forinden skriftligt har fremsat krav om afhjælpning af mangler.

Højesteret sidestillede således stadeforretningen med aflevering.

Sagkyndig beslutning af 6. oktober 2020

Spørgsmålet var herefter, om udfaldet ville have været anderledes, hvis bygherren havde undladt at ophæve entreprisekontrakten?

Det blev der taget stilling til i en efterfølgende sagkyndig beslutning af 6. oktober 2020.

Den sagkyndige udtalte, at Højesterets præmisser i UfR 2019.446 H også fandt anvendelse i den foreliggende sag. Forskellen, der bestod i, at hovedentreprenøren ikke havde ophævet entrepriseaftalen, blev anset for irrelevant, da konkursboet ikke ønskede at indtræde i kontrakten. Det var derfor sikkert, at der ikke ville blive udført flere arbejder på entreprisen, da stadeforretningen blev afholdt. Underentreprenørens arbejder måtte derfor anses for afsluttet i den stand, der blev konstateret på den efterfølgende stadeforretning.

Det var desuden uden betydning, at det fremgik af garantidokumentet, at underentreprenørens arbejder skulle anses for afleveret samtidig med hovedentreprenørens arbejder, hvor aflevering først fandt sted noget tid efter trækket på garantien.

Ny beslutning om stillet sikkerhed

I en nyligt truffet beslutning om stillet sikkerhed valgte bygherren at gribe sagen anderledes an for at undgå nedskrivning af arbejdsgarantien grundet entreprenørens konkurs inden aflevering af entreprisen.

Efter at entreprenørens konkursbo på opfordring fra bygherren havde meddelt, at det ikke ønskede at indtræde i entrepriseaftalen, foretog bygherren træk på arbejdsgarantien for den fulde garantisum på 15 %. Størrelsen af bygherrens krav, der primært bestod af skønnede merudgifter til færdiggørelse af entreprisen ved anden entreprenør og omkostninger til udbedring af forskellige fejl og mangler ved arbejdet, var dokumenteret ved opgørelser udarbejdet af bygherrens tekniske rådgiver.

Herefter ophævede bygherren entrepriseaftalen og begærede afholdelse af stadeforretning ved syn og skøn udmeldt af Voldgiftsnævnet. Rækkefølgen var dikteret af et ønske fra bygherrens side om at sikre sig mod, at garantien blev nedskrevet til 10 % ved stadeforretningen.

Efter stadeforretningens afholdelse anmodede garantiselskabet (men ikke konkursboet) om beslutning om stillet sikkerhed grundet garantitrækket. Garantiselskabets primære synspunkt var, at det fremsatte krav, som ikke var dokumenteret af en afholdt staderegistrering, ikke var tilstrækkeligt sandsynliggjort til at kunne lede til udbetaling under garantien.

Opgørelsen af arbejdets stade i stadeopgørelsen svarede med en afvigelse på nogle få procenter til, hvad bygherrens tekniske rådgiver havde skønnet. Bygherren havde alene anmodet om at få opgjort værdien af det udførte arbejde (stadet), men ikke hvad færdiggørelsesomkostningerne ville beløbe sig til.

Bygherren kunne ikke opgøre de faktiske færdiggørelsesomkostninger, før der var sket genudbud af færdiggørelsesarbejderne iht. udbudsreglerne.

Bygherren fik fuldt medhold i garantitrækket og skulle desuden ikke tåle nedskrivning af arbejdsgarantien fra 15 % til 10 %. De sagkyndige udtalte følgende om de af bygherrens tekniske rådgiver opgjorte merudgifter til færdiggørelse af entreprisen ved anden entreprenør:

”Det er sandsynligt, at der bliver tale om en væsentlig merpris, som skønnes at være mellem 15 og 30 %, eller en sandsynlig pris på restarbejderne på mellem kr. 13 og 15 mio. De sagkyndige er derfor enige i [bygherrens] skøn på kr. 14 mio. jf. udbetalingsanmodningen, hvilket svarer til en merpris på kr. 2,6 mio. i forhold til fordelingslistens priser.”

Garantiselskabet havde under sagen gjort et anbringende gældende om modregning af et større tilgodehavende i den konkursramte entreprenørs favør. Dette modregningssynspunkt gjorde de sagkyndige kort proces med.

De sagkyndige anførte, at AB 18 § 67, stk. 1 efter sin ordlyd omfatter beslutning om ”udbetaling, nedskrivning og ophør” af stillet sikkerhed, og at det fremgår af bemærkningerne til denne bestemmelse, at den nu ”alene angår” de netop anførte beslutninger, og at tvister om berettigelsen af bl.a. at foretage modregninger nu er omfattet af AB 18 § 68 om hurtig afgørelse. Modkravet blev derfor ikke påkendt under sagen.

Bech-Bruuns bemærkninger

Det er tvivlsomt, hvilken præjudikatværdi – om nogen - en beslutning om stillet sikkerhed kan tillægges. Beslutningen blev truffet af en juridisk og en teknisk sagkyndig.

Alligevel er den nye beslutning om stillet sikkerhed interessant for bygherrer, der rammes af deres entreprenørers konkurs inden entreprisens aflevering. Beslutningen anerkender den anvendte fremgangsmåde, hvorved det undgås, at der sker nedskrivning af arbejdsgarantien som følge af konkursen og stadeforretningens afholdelse.

I henhold til AB-reglerne er det et krav for gennemførelse af et garantitræk, at bygherren nøje angiver ”… størrelsen af det krævede beløb”. Ifølge retspraksis stilles der dog ikke særlig skærpede krav til beviset. Dokumentationskravet kan opfyldes ved, at anmodningen om udbetaling indeholder en kortfattet beskrivelse af bygherrens krav og en overordnet opgørelse heraf, jf. eksempelvis TBB 2003.290 Ø. Landsretten lagde i afgørelsen vægt på, at entreprenøren (og dermed også garantiselskabet) havde haft mulighed for at vurdere, om spørgsmålet om udbetaling af garantien skulle indbringes for Voldgiftsnævnet, og om der var tale om et krav omfattet af garantien.

Det er således muligt at opfylde dokumentationskravet uden afholdelse af den stadeforretning, der udløser den uønskede nedskrivning af garantien. I forhold til beviset for kravets størrelse kom det bygherren bevismæssigt til gode, at de sagkyndige ved vurderingen af prisen på restarbejderne lagde de generelle prisstigninger og dermed markedsprisen i oktober 2022 til grund.

Det er værd at bemærke, at skønsmandens stadeopgørelse blev fremlagt under beslutningen om stillet sikkerhed, så snart denne forelå. På den måde kom stadeopgørelsen til at indgå som bevis under sagen.

Hvis I har spørgsmål til ovenstående eller har behov for konkret rådgivning til at gennemføre garantitræk på arbejdsgarantier i tilfælde af entreprenørens konkurs, er I velkomne til at rette henvendelse til partner Jens Hjortskov og partner Anders Hoffmann Kønigsfeldt.