Sekundær prismodel går i vasken

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 31. januar 2024, Jensen Denmark A/S mod Region Sjælland

Kort om sagen

Region Sjælland udbød i juni 2022 en maskinentrepriseaftale om levering af vaskemaskiner, der skulle indgå i et projekt om opførelse af et nyt sygehusvaskeri. Kontrakten blev udbudt som et udbud med forhandling efter udbudsloven. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Parallelt med maskinentreprisen udbød Regionen i øvrigt også selve byggearbejdet.

Regionen havde i udbuddet tilladt, at tilbudsgivere måtte fremsende sideordnede tilbud. To tilbudsgivere blev prækvalificeret, og ved tilbudsfristen indleverede Girbau SA to endelige tilbud, mens Jensen Denmark A/S indleverede fem endelige tilbud.

Model

Til evalueringen af underkriteriet "Pris" havde Regionen beskrevet en primær pointmodel med en lineær interpolation, hvor tilbuddet med den laveste pris fik 10 point, og laveste pris + 35 % (samt alle priser, der var højere end dette) ville udløse nul point:

Evalueringsmodel – primær model

"Tilbuddet med den laveste pris, beregnet som beskrevet under pkt. 4.2.3, tildeles 10 points.

Laveste tilbudssum tillagt 35% gives 0 point. Øvrige tilbud pointgives ved en retlinet interpolation afrundet med 2 decimaler.

Priser der er 35% højere end lavestbydendes pris, gives 0 point. Der gives ikke negative point.

Point tildelt under dette kriterium vægtes i den samlede bedømmelse som angivet under pkt. 4.1."

Derudover forbeholdt Regionen sig at anvende en sekundær pointmodel:

Sekundær Evalueringsmodel, pristilbud

"I tilfælde af at pristilbuddene fordeler sig uhensigtsmæssigt i forhold til den i den primære evalueringsmodel opgivne procentsats på 35 %, forbeholder bygherren sig ret til at justere i denne procentsats, for at opnå en mere rimelig bedømmelse af pristilbuddet fra de bydende.

Procentsatsen vil blive justeret i op eller nedadgående retning med interval på 5% point."

Den sekundære evalueringsmodel endte med at blive anvendt, så prisspændet blev justeret op til et samlet spænd på 75 %. 

Jensen gjorde under klagesagen gældende, at denne fremgangsmåde var uigennemsigtig og uforudsigelig for tilbudsgiverne. Jensen nedlagde derfor blandt andet påstand om, at beskrivelsen af evalueringsmodellen var i strid med udbudslovens § 160, og at tildelingsbeslutningen skulle annulleres. Jensen støttede blandt andet sin påstand på, at to forskellige tilbud ville vinde alt efter, om man anvendte den primære eller den sekundære model. Derudover kunne Jensen illustrere, hvordan andre af de sideordnede tilbud ville have vundet, hvis spændet - ud fra en "hensigtsmæssighedsbetragtning" – var blevet fastlagt på en tredje måde.

Regionen erkendte, at der ikke havde været en tilstrækkelig klarhed omkring anvendelsen af den sekundære evalueringsmodel, men bestred i øvrigt at modellen havde været usaglig eller ført til et vilkårligt udfald af evalueringen. Spændet i pointmodellen var alene blevet udvidet så meget, at alle tilbudspriserne kunne rummes inden for spændet. Derudover mente Regionen ikke, at der var grundlag for at annullere tildelingsbeslutningen, blandt andet fordi Jensens tilbud havde været ukonditionsmæssigt, overtrædelsen ikke havde været tilstrækkeligt alvorlig, samt at en forsinkelse af kontrakten som følge af et genudbud ville medføre store sundhedsmæssige, logistiske og økonomiske skadevirkninger for Regionen.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet fastslog indledningsvist, at parametrene i en evalueringsmodel ikke må afhænge af de indkomne tilbud på en måde, hvor ordregiveren kan træffe valg efter at have åbnet tilbuddene. Klagenævnet tilkendegav herefter, at den anvendte hældningsgrad fra den sekundære model som sådan ikke var usaglig eller usædvanlig. Dog var det ikke specificeret i udbudsmaterialet, hvad der ville blive anset for at være en "uhensigtsmæssig" fordeling efter den primære evalueringsmodel. Det fremgik heller ikke, hvad Regionen ville lægge vægt på ved fastlæggelsen af hældningen for at opnå en "mere rimelig bedømmelse".

Derfor fandt Klagenævnet, at Regionen havde haft hel eller delvis valgfrihed ved evalueringen af tilbuddenes pris, da udfaldet afhang af, hvordan Regionen valgte at fastsætte hældningsgraden. Klagenævnet lagde vægt på, at Jensen under klagesagen havde fremlagt forskellige beregninger, der illustrerede dette – og tillagde det omvendt ingen betydning, at både en hældning på 35 % og 75 % førte til, at det vindende tilbud var et af de sideordnede tilbud fra Girbau. Den manglende beskrivelse kunne endvidere have påvirket potentielle tilbudsgiveres beslutning om at deltage i udbuddet.

En sådan grundlæggende overtrædelse medførte, at Klagenævnet annullerede Regionens tildelingsbeslutning. Klagenævnet fandt, at udbudsmaterialet ikke kunne have dannet grundlag for en lovlig tildeling, og det var derfor også uden betydning, om Jensens tilbud måtte have været ukonditionsmæssigt. Klagenævnet understregede yderligere, at Regionens anbringender om de sundhedsmæssige, logistiske og økonomiske konsekvenser ikke kunne føre til et andet resultat.

Vores bemærkninger

Kendelsen er et godt eksempel på, at det er vigtigt at sikre sig, at alle væsentlige dele af evalueringsmodellen beskrives i udbudsmaterialet. Særligt hvis man som ordregiver vil anvende en sekundær evalueringsmodel, er det vigtigt at beskrive betingelserne for, hvornår denne finder anvendelse, og at indholdet af denne sekundære model er fastlagt lige så detaljeret som den primære model (og derved ikke giver ordregiver nogen form for valgfrihed mellem tilbuddene).

Derudover viser kendelsen, at det er meget vanskeligt at "redde" en tildelingsbeslutning, der er foretaget på grundlag af et udbudsmateriale, som efter Klagenævnets vurdering slet ikke kan føre til en lovlig tildeling – uanset om annullationen vil være (måske endda meget) byrdefuld for ordregiver. Klagenævnet fastslår således blot helt kortfattet, at det, Regionen havde anført om de sundhedsmæssige, logistiske og økonomiske skadevirkninger, ikke kunne føre til et andet resultat. Udgangspunktet er herefter, at Regionen skal bringe kontrakten om vaskemaskinerne til ophør efter udbudslovens § 185, stk. 2.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 31. januar 2024