I en artikelserie over fire nyhedsbreve sætter vi fokus på den nye udbudslov og de (nye eller genopfundne) muligheder, som ordregivere og tilbudsgivere kan gøre brug af i udbudsprocessen. Den tredje artikel i rækken handler om erfaringerne med anvendelsen af det elektroniske ESPD, og vi giver fire bud på, hvordan man bedst muligt kan imødekomme de udfordringer, som anvendelsen kan give.
ESPD'et har nu eksisteret i mere end et halvt år (siden marts 2016 i en elektronisk udgave), og en lang række ordregivere og tilbudsgivere har derfor stiftet bekendtskab med denne nye form for egen-erklæring – på godt og ondt. Implementeringen af ESPD'et er for de færreste blevet oplevet som en fuldstændig uproblematisk proces. Derfor samler vi op på de fire mest relevante udfordringer, og kommer med forslag til, hvordan disse i praksis kan løses.
ET GENERELT RÅD – ORDREGIVERE KAN HJÆLPE TILBUDSGIVERNE LIDT PÅ VEJ – OG DERMED HJÆLPE SIG SELV
Generelt kan det være en stor fordel for alle parter, hvis ordregiverne i udbudsbetingelserne og/eller i udbudsbekendtgørelsen giver tilbudsgiverne en vejledning i, hvordan de udfylder ESPD'et, herunder særligt de punkter, der ikke helt giver sig selv. Det kan både være den mere tekniske del, men også selve udfyldelsen. For ordregiveren medfører dette færre spørgsmål undervejs til udfyldelsen af ESPD'et, og der skal dermed forventeligt også bruges mindre tid på eventuelle berigtigelser efterfølgende. For tilbudsgiverne giver det en afklaring af, hvilke udfordringer der kan opstå undervejs, og hvordan ordregiveren i dette specifikke udbud ønsker disse løst. Der er bestemt megen hjælp at hente i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning, samt på
www.bedreudbud.dk, men i den praktiske dagligdag – herunder i SMV-segmentet – er udbudsmaterialet det nærmeste værktøj.
Vi anbefaler generelt, at vejledningen følger strukturen i ESPD'et og indeholder en beskrivelse af, hvilke afsnit der skal udfyldes til de enkelte dele af egnethedsbedømmelsen. Vejledningen kan som nævnt også anvendes til at afhjælpe de mere specifikke udfordringer med det elektroniske format. I denne artikel vil de følgende afsnit indeholde forslag til, hvordan en sådan afhjælpning mere konkret kan udformes.
UDFORDRING NR. 1: HVORNÅR DELTAGER MAN I UDBUDSPROCEDUREN "SAMMEN MED ANDRE"?
Dette spørgsmål stilles i ESPD'ets del II, afsnit A og har erfaringsmæssigt vist at give anledning til stor tvivl, idet "det at deltage med andre" kan forstås på flere måder. Tilbudsgivere skal imidlertid alene svare ja til dette punkt i ESPD'et, såfremt de indgår i et konsortium med andre. Derimod skal man – ulogisk – svare nej, hvis man alene baserer sig på andre enheders formåen (f.eks. ved brug af underleverandører). I så fald skal dette i stedet krydses af under del II, afsnit C.
For at undgå enhver tvivl kan det være hensigtsmæssigt, at tilbudsgivere for en god ordens skyld kort beskriver et eventuelt samarbejde med andre i fremsendelsesbrevet til ordregiveren, og dermed giver en umiddelbar forklaring hhv. sikrer muligheden for præcisering, hvis ordregiver skulle have brug for det.
UDFORDRING NR. 2: OBLIGATORISKE UDELUKKELSESGRUNDE – KUN FORHOLD INDEN FOR DE SENESTE 4 ÅR
I ESPD'ets del 3 skal ansøger/tilbudsgiver tage stilling til, om man inden for de seneste 5 år har været omfattet af en udelukkelsesgrund, hvorimod Udbudslovens § 138, stk. 5, sætter en grænse på 4 år. Der er således en uoverensstemmelse mellem den tidsmæssige angivelse i henholdsvis ESPD'et og Udbudsloven om, hvor lang tid en ansøger/tilbudsgiver skal kunne dokumentere ikke at være omfattet af de obligatoriske udelukkelsesgrunde.
For at undgå uklarheder kan det derfor være relevant for ordregivere at medtage en bemærkning i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne om, at det – på trods af ordlyden i ESPD, del 3 – kun er forhold inden for de seneste 4 år, som ansøger/ordregiver skal tage stilling til.
UDFORDRING NR. 3: REFERENCER OG NØGLETAL
ESPD'et giver kun adgang til at anføre et begrænset antal referencer og nøgletal, idet der alene er fem felter til udfyldelse af referencer og fem felter til udfyldelse af nøgletal. Ordregiveren kan derfor med fordel vejlede tilbudsgiverne i, hvordan de skal forholde sig, hvis der opstår pladsmangel. Den mest optimale løsning afhænger af ordregivers konkrete behov.
Den seneste opdatering af ESPD'et har gjort det muligt ved angivelsen af referencer og nøgletal at indsætte linjeskift samt kopiere punktopstillinger ind i referencerne, og ordregiver kan eventuelt anvende denne mulighed i sin vejledning til håndtering af eventuel pladsmangel.
Det er ikke muligt at angive kontraktperioden for referencerne, hvorfor ordregiveren eventuelt i sin vejledning til udfyldningen af ESPD'et kan anføre hvilken dato, der skal angives (eksempelvis start- eller slutdato for kontrakten).
I øvrigt vil det i visse typer af udbud – f.eks. udbud med arkitektoniske elementer – kunne give mening at lade ansøgere/tilbudsgivere aflevere referencer i et selvstændigt dokument, hvor der f.eks. kan medtages billeder og illustrationer. Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil dette være muligt, hvis det er nødvendigt og billederne/illustrationerne ikke kan rummes i ESPD'et. Det bemærkes dog hertil, at det i øvrige tilfælde som udgangspunkt ikke er muligt at vedlægge bilag til ESPD'et.
UDFORDRING NR. 4: INDLEVERING AF ESPD OG DOKUMENTATION
Ordregivere bør altid bede om at få en elektronisk udgave af ESPD'et. Det skyldes, at der erfaringsmæssigt er en risiko for, at en del af teksten fra ESPD'ets tekstbokse tilsyneladende ikke kan ses på den printede udgave.
Det er uklart, om eventuelle rådighedserklæringer skal indleveres samtidig med ESPD'et eller alene fremsendes efterfølgende af den vindende tilbudsgiver som en del af den endelige dokumentation. Hvis ordregiver ønsker rådighedserklæringer indleveret samtidig med ESPD'et, bør dette derfor anføres i vejledningen til udfyldelsen af ESPD'et. Omvendt anbefales det, at tilbudsgivere – også i de tilfælde, hvor ordregiver ikke direkte har stillet krav herom i udbudsmaterialet – for en sikkerheds skyld sender eventuelle rådighedserklæringer samtidig med ESPD'et.
Inden tildeling af kontrakten, skal ordregiveren kræve dokumentation for, at den vindende tilbudsgiver ikke er omfattet af udelukkelsesgrundene som nævnt i ESPD'et. Dette kan i praksis – for danske virksomheder – gøres ved, at tilbudsgiveren indhenter en serviceattest fra Erhvervsstyrelsen, hvori tilbudsgiveren anmoder om, at oplysninger fra Kriminalregistret medtages. Udover tilbudsgiveren selv, skal der fremlægges dokumentation for medlemmer af tilbudsgiverens bestyrelse, direktion eller tilsynsråd, samt enhver person, der – uden at være medlem – har beføjelse til at repræsentere, kontrollere eller træffe beslutninger i de nævnte organer. Dette kan gøres ved at indhente straffeattester på de relevante personer, men det er også muligt for at få oplysningerne for danske ledelsesmedlemmer inkorporeret direkte i serviceattesten ved at fremsende samtykkeerklæringer til Erhvervsstyrelsen.
Serviceattesten indeholder dog kun oplysninger om forhold, der er sket inden for de seneste 2 år, og ikke forhold, som er sket inden for de seneste 3-4 år. Dokumentationskravet for forhold, der ligger 3-4 år tilbage, kan opfyldes ved, at tilbudsgiveren afleverer en tro- og loveerklæring til Erhvervsstyrelsen, som herefter integrerer den i serviceattesten. Tro- og loveerklæringer for personer i ansøger/tilbudsgivers bestyrelse, direktion og tilsynsråd er indarbejdet i de samtykkeerklæringer, som ansøger/tilbudsgiver skal udfylde og fremsende til Erhvervsstyrelsen. Vi har i praksis oplevet, at Erhvervsstyrelsen af egen drift udsteder en serviceattest for de seneste 4 år, selvom der kun blev anmodet om en serviceattest for de seneste 2 år – det vil vise sig, om dette i fremtiden bliver Erhvervsstyrelsens standardmæssige praksis, men indtil dette er klarlagt, anbefaler vi fortsat fremgangsmåden med anvendelse af tro- og loveerklæringerne.
For så vidt angår udenlandske tilbudsgivere, skal fremgangsmåden for indhentelsen af den nødvendige dokumentation vurderes konkret på baggrund af det pågældende lands procedurer – dog skal der så vidt muligt indhentes en erklæring, der svarer til den danske straffeattest, dvs. et certifikat udstedt af en kompetent myndighed. Man skal i den forbindelse være særligt opmærksom på, at det – også i andre EU-lande – kan være en indviklet og tidskrævende proces at indhente de nødvendige oplysninger. Dette gælder pt. også for ledelsesmedlemmer i danske virksomheder, der ikke er danske statsborgere.
-medium.jpg)
