Pay-when-paid-klausuler – kan de håndhæves?

Pay-when-paid betyder “betal, når du er blevet betalt”. Heri ligger, at betalingstiden i forhold til en underleverandør tidligst indtræder, når slutkunden har betalt leverandøren for de ydelser, underleverandøren har leveret. Leverandøren slipper dermed for at skulle lægge penge ud til sin underleverandør, indtil slutkunden har betalt leverandøren for underleverandørens ydelser.

I bygge- og anlægsprojekter er pay-when-paid-klausuler gennem de senere år blevet mere udbredte, især i aftalerne mellem hovedentreprenør og underentreprenør, mellem totalrådgiver og underrådgiver samt i de underliggende aftaleled. Pay-when-paid-klausulen i en underleverandøraftale vil typisk gå ud på, at betalingsfristen er fx 10 dage fra det tidspunkt, hvor leverandøren har modtaget betaling for underleverandørens ydelser fra slutkunden, eller at underleverandøren udelukkende har krav på ekstrabetaling, hvis leverandøren tilsvarende har krav på ekstrabetaling fra slutkunden.

Formålet med en pay-when-paid-klausul er at sikre et positivt cash-flow på det enkelte projekt, ligesom risikoen ved, at ens kunde ikke betaler, kan minimeres ved at indarbejde en pay-when-paid-klausul. Hvis betaling til en underleverandør i aftalen ikke er gjort betinget af bygherrens betaling til leverandøren, kan underleverandøren – medmindre der foreligger misligholdelse eller lignende – kræve betaling af leverandøren, uanset om leverandøren har modtaget betaling fra slutkunden.

Et fortolkningsspørgsmål i voldgiftspraksis

Fortolkningen af pay-when-paid-klausuler har i voldgiftspraksis givet anledning til en vis usikkerhed.

Voldgiftsretten Byggeri og Anlæg har, senest i en kendelse refereret i TBB2022.107, udtalt sig om rækkevidden af en pay-when-paid-klausul. Voldgiftsretten fastslår – ikke helt overraskende – at en pay-when-paid-klausul ikke regulerer, hvad en underleverandør har krav på betaling for. En pay-when-paid-klausul kunne derfor ikke udstrækkes til at sikre underleverandøren andel i et forligsbeløb, når underleverandøren ikke havde tiltrådt forliget og underleverandøren ikke i øvrigt havde godtgjort at have krav på betaling.

Voldgiftsretten har også tidligere beskæftiget sig med pay-when-paid-klausuler (blandt andet TBB 2015.444, TBB 2017.208 og TBB 2019.812). Praksis kan udlægges nogenlunde sådan, at pay-when-paid klausuler kan håndhæves over for underleverandører i det omfang, der er symmetri i aftalekæden (leverandør og underleverandør er forpligtet til at levere den samme ydelse over for slutkunden). Herudover skal leverandøren i øvrigt have opfyldt sin loyalitets- og samarbejdspligt ved videreførelsen af underleverandørens krav til slutkunden og dermed, så vidt muligt, sikret slutkundens betaling af underleverandørens ydelse.

Bech-Bruuns kommentar

I danske projekter er det relevant at overveje at indsætte pay-when-paid-klausuler i aftaler med underleverandører, så man som entreprenør eller rådgiver som udgangspunkt ikke skal lægge penge ud til sine underleverandører i perioden, indtil bygherre har betalt. Relevansen af en sådan kontraktklausul vil dog afhænge af flere parametre, blandt andet omfanget af underleverandørens ydelse i forhold til det samlede projekt, betalingsplanen og -fristen i aftalen mellem leverandør og slutkunde samt slutkundens forudbetaling til leverandøren/underleverandørens manglende forudbetaling.

Der foreligger retspraksis, der understøtter, at pay-when-paid-klausuler kan håndhæves over for underleverandører efter dansk ret, hvis der er symmetri i aftalekæden i forhold til ydelsens omfang og hvis leverandøren har opfyldt sin loyalitets- og samarbejdspligt i forhold til at sikre slutkundens betaling af underleverandørens ydelser. Se hertil også Claus Berg, Teknisk rådgivning – ABR 18, s. 131 og 315.

Herudover må det være en betingelse for at kunne håndhæve en pay-when-paid-klausul over for en underleverandør, at slutkundens manglende betaling af underleverandørens ydelser ikke skyldes leverandørens forhold, fx leverandørens misligholdelse, indgåelse af forlig med slutkunden om blandt andet underleverandørens krav.

Pay-when-paid-klausuler kan derfor ikke bruges til at tilbageholde betaling over for en underleverandør, hvis slutkundens manglende betaling ikke skyldes forhold, som underleverandøren er ansvarlig for. Det gælder formentlig uanset, om pay-when-paid-klausulens ordlyd måtte bestemme andet.

TBB2022.107 illustrerer en mulig ”omvendt håndhævelse” af en pay-when-paid-klausul, hvor en underleverandør ligefrem forsøgte at understøtte sit krav om betaling over for leverandøren ved at henvise til en sådan klausul. Afgørelsen belyser, at en sådan ”omvendt håndhævelse” typisk vil være op ad bakke. Samtidig er det nærliggende at antage, at leverandøren heller ikke havde kunnet håndhæve pay-when-paid-klausulen over for underleverandøren, hvis denne havde kunne godtgøre et krav om ekstrabetaling, der oversteg forligsbeløbet i forliget mellem leverandøren og dennes slutkunde.

I udenlandske bygge- og anlægsprojekter skal entreprenører og rådgivere i øvrigt være påpasselige med brugen af pay-when-paid-klausuler. Det er således ikke i alle lande, at pay-when-paid-klausuler kan håndhæves. Blandt andet følger det – lettere forsimplet – af den engelske Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996, section 113, at pay-when-paid-klausuler kun kan håndhæves i de tilfælde, hvor den manglende betaling skyldes bygherrens insolvens.