Ordregivers undersøgelses­pligt ved opfyldelse af mindstekrav

Er det tilstrækkeligt, at en ordregiver spørger leverandøren, om dens tilbud lever op til et udbuds mindstekrav? Det har Klagenævnet for Udbud for nyligt accepteret i en sag om ordregiveres undersøgelsespligt.


Sagen kort

Klagenævnet for Udbuds kendelse den 7. december 2017, Maquet Danmark A/S mod Region Midtjylland, handler om Region Midtjyllands udbud af mobile operationslejer og tilhørende udstyr. Udbuddet var delt op i tre delkontrakter, hvoraf Maquet Danmark A/S (herefter Maquet) tildeltes den ene, mens Simonsen & Weel A/S blev tildelt de to andre.  Efter underrretningen anmodede Maquet om aktindsigt i Simonsen & Weels tilbud og klagede efterfølgende over tildelingen til Simonsen & Weels med påstand om, at Simonsen & Weels' tilbud var ukonditionsmæssigt, og at regionen ikke havde opfyldt sin undersøgelsespligt efter udbudslovens §§ 159, stk. 3 og 164, stk. 2.


Aktindsigt førte til klage

Maquet kontaktede i første omgang Region Midtjylland for at få aktindsigt i det vindende tilbud på delkontrakt 3. I den forbindelse stillede Maquet spørgsmålstegn ved, om det tilbudte leje opfyldte mindstekravet om, at lejet –  i alle lejets yderpositioner –  skulle kunne bære en patient på 250 kg. På den baggrund forlængede regionen standstill-perioden for delkontrakt 3, men indgik delkontrakt 1og 2 som planlagt. Efterfølgende uddybede Maquet sin henvendelse med en henvisning til en brugermanual for Simon & Weels tilbudte leje, hvoraf det fremgik, at lejerne i nogle positioner kun kunne bære en patient på op til 225 kg. På baggrund af den information kontaktede regionen Simonsen & Weel, som dog bekræftede, at det tilbudte leje opfyldte mindstekravet på de 250 kg, og delkontrakt 3 blev efterfølgende indgået med Simonsen & Weel. Maquet klagede herover og argumenterede for, at regionens henvendelse til Simonsen & Weel ikke var tilstrækkelig til at opfylde regionens undersøgelsespligt.


Regionen opfyldte sin undersøgelsespligt

I forhold til delkontrakt 3 vurderede Klagenævnet, at indholdet og karakteren af Maquets henvendelser – herunder den anden henvendelse med henvisning til brugermanualerne – sammenholdt med Simonsen & Weels udtrykkelige bekræftelse af, at mindstekravet var opfyldt, ikke gav anledning til, at regionen skulle have undersøgt forholdet yderligere.

Ifølge udbudslovens §§ 159, stk. 3 og 164, stk. 2 skal en ordregiver i tvivlstilfælde foretage en effektiv kontrol af oplysningerne og dokumentationen i tilbuddet. Klagenævnets kendelse må derfor ses som udtryk for ét af følgende scenarier:

• Maquets henvendelse udgjorde ikke et "tvivlstilfælde".


• Simonsen & Weels udtrykkelige bekræftelse af forholdet var tilstrækkeligt til at udgøre en "effektiv kontrol".


• Den grad af tvivl, der blev skabt ved Maquets henvendelse, kunne effektivt kontrolleres ved henvendelsen til Simonsen & Weel.

Til støtte for sine påstande fremlagde Maquet under klagesagen en række brugermanualer for Simonsen & Weels produkter – herunder også den manual, de havde henvist til i deres anden henvendelse til regionen. I manualerne stod der, som nævnt, at lejerne i visse positioner kunne bære en patient på op til 225kg og ikke 250 kg, som udbudsmaterialet stillede mindstekrav til. Der var tale om standardmanualer, som ikke var tilpasset kravene i det konkrete udbud. Derudover var flere af manualerne af ældre dato og ikke nødvendigvis opdateret til de tilbudte lejers nuværende ydeevne. Da ydeevnen i manualerne var lavere end det, udbuddet krævede, fremkaldte manualerne nok en vis tvivl om opfyldelsen af mindstekravene. Tvivlen må dog ses i lyset af, at manualerne netop var standardmateriale og ikke nødvendigvis udtryk for lejernes maksimale ydeevne. Det var derfor ikke åbenlyst, om lejernes ydeevne faktisk var begrænset til det, der stod i manualerne, hvilket formentlig har haft en betydning for kravet til regionens efterfølgende kontrol. Man kan forestille sig, at en henvisning til f.eks. producentens test af produktet, der dokumenterer en lavere ydeevne end krævet, vil medføre strengere krav til den effektive kontrol, en ordregiver skal udføre.


Vogter ræven høns?

Det er i vores optik ikke oplagt, at det altid kan ses som "en effektiv kontrol", at en ordregiver indhenter leverandørens udtrykkelige bekræftelse af, at mindstekravene er opfyldte. Der er her et element af, at 'ræven vogter høns'. Klagenævnets konklusion om, at regionen havde opfyldt sin undersøgelsespligt, må derfor ses i lyset af den konkrete tvivl, der reelt set ikke var skabt. Tvivlen baseredes, som nævnt, på standardmanualer, og ordregiverens undersøgelsespligt var herefter opfyldt, allerede da ordregiveren indhentede leverandørens udtrykkelige bekræftelse ift. det specifikt tilbudte produkt.

Klagenævnet for Udbuds kendelse giver en vis vejledning i, hvornår en ordregiver har – eller ikke har – en undersøgelsespligt, herunder også i intensiveringen af en sådan undersøgelse. Det var altså ikke tilstrækkeligt, at Maquet som 'klagende/indsigende aktør' i første omgang stillede spørgsmålstegn ved, om mindstekravene var opfyldt. Undersøgelsespligten opstod formentligt først, da der senere blev henvist til manualer for produkterne, som angav en lavere ydeevne, end ordregiveren krævede.

At Klagenævnet for Udbud i kendelsen accepterer den begrænsede kontrol må ses som en konsekvens af sagens konkrete omstændigheder. Det kan altså ikke forventes altid at være tilstrækkelig effektiv kontrol, at ordregiveren 'bare' indhenter leverandørens bekræftelse af, at mindstekravene er opfyldte.

Læs kendelsen. 

 



 

---