Ordregivers profylakse-bekendtgørelse gav ikke beskyttelse mod sanktionen ”uden virkning”

Klagenævnet for Udbud vurderede konkret, at ordregiver ikke havde udvist den fornødne omhu ved vurderingen af, om en kontrakt kunne indgås uden udbud. Klagenævnet ændrede dermed sin praksis for, hvorvidt klagenævnet vurderer, om ordregiver handler i ”god tro”.

Klagenævnets kendelse

Klagenævnet for Udbud har i sin kendelse af 4. maj 2016, CGI Danmark mod Moderniseringsstyrelsen, tilsidesat ordregivers vurdering af, om en tillægskontrakt kunne indgås uden udbud. Klagenævnet erklærede samtidig tillægskontrakten for uden virkning på trods af ordregivers forudgående offentliggørelse af en profylakse-bekendtgørelse.

Klagenævnet vurderede konkret, at der ikke fandtes ”klare, præcise og entydige klausuler” i det oprindelige udbudsmateriale og den udbudte kontrakt, hvorfor ordregiver ikke kunne indgå tillægskontrakten inden for rammerne af den udbudte kontrakt (”i medfør af kontrakten”).

Klagenævnet tilsidesatte ordregivers vurdering til trods for, at den var baseret på en advokatudtalelse. Klagenævnet synes i den forbindelse at have lagt vægt på, at ordregiver kun havde fremlagt et uddrag af udtalelsen, og at udtalelsen indeholdt flere forbehold. Klagenævnet vurderede derfor, at ordregiver heller ikke på baggrund af advokatudtalelsen kunne gå ud fra, at tillægsaftalen kunne indgås uden udbud.

Klagenævnet tilsidesatte derved ordregivers skøn ved vurderingen af spørgsmålet om udbudspligt i forbindelse med offentliggørelse af en profylakse-bekendtgørelse og erklærede derfor kontrakten for uden virkning samt pådømte ordregiver en økonomisk sanktion på 250.000 kr. på grund af overtrædelsens alvorlige karakter.

Kendelsen gør således op med klagenævnets tidligere praksis og skal ses i forlængelse af Fastweb-dommen.

Bech-Bruuns kommentarer til Fastweb-dommen kan findes her. I kommentaren bliver betingelserne for sanktionen ”uden virkning” og mulighederne for at beskytte sig mod denne gennemgået.


Kendelsens konsekvenser

Kendelsen bekræfter, at ordregiver skal foretage en grundig og omhyggelig vurdering inden en kontrakt tildeles uden udbud.

Sker det ikke, kan kontrakten blive erklæret for ”uden virkning”, og ordregiver kan blive pålagt en økonomisk sanktion, selvom ordregiver før indgåelse af kontrakten har offentliggjort en profylakse-bekendtgørelse og afventet en standstill-periode på 10 dage (i henhold til § 4 i lov om Klagenævnet for Udbud).

Klagenævnet udtalte:

• Det er afgørende, om ordregiver har udvist den fornødne omhu inden vurderingen af, om kontrakten er udbudspligtig.


• Hvis ordregiver ikke har udvist den fornødne omhu, må ordregiver anses for at have foretaget en åbenbar urigtig vurdering, og kontrakten må erklæres for uden virkning.

Kendelsen slår således fast, at Klagenævnet for Udbud vil efterprøve ordregivers vurdering af, om en kontrakt kan indgås uden udbud. Ordregiver skal derfor kunne bevise, at man har foretaget en grundig og omhyggelig vurdering af spørgsmålet om udbudspligt, som har bestyrket ordregiver i antagelsen om, at kontrakten kan indgås uden udbud.



 

---