Ordregiver var berettiget til at indhente nye referencer efter tilbudsfristen, selvom der var tale om et mindstekrav

Sagens omstændigheder

Sagen vedrører Gentofte Kommunes udbud af en kontrakt om levering af en ny hjemmeside til Kommunen. I udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne fremgik det, at det var et mindstekrav, at tilbudsgiveren havde minimum tre referencer fra tilsvarende opgaver.

Gentofte Kommune tildelte kontrakten til Kruso A/S. Efter at have modtaget underretning om tildelingsbeslutningen rettede en forbigået tilbudsgiver, Eksponent ApS, henvendelse til Gentofte Kommune, idet Eksponent ApS blandt andet var af den opfattelse, at Kruso A/S’ referencer ikke opfyldte mindstekravene, og at tilbuddet derfor skulle have været afvist.

Idet Gentofte Kommune ikke kunne afvise påstanden, rettede Gentofte Kommune henvendelse til Kruso A/S, og bad Kruso A/S om at sende fire helt nye referencer, som opfyldte mindstekravet. Kruso A/S sendte nye referencer, som Gentofte Kommune vurderede opfyldte mindstekravene. På denne baggrund fastholdt Gentofte Kommune tildelingsbeslutningen, og indgik kontrakten med Kruso A/S.

Eksponent ApS klagede efterfølgende til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Gentofte Kommune ikke var berettiget til at bede Kruso A/S om nye referencer, og dermed berigtige tilbuddet efter Udbudslovens § 159, stk. 5. Det var Eksponent ApS’ påstand, at tilbuddet skulle have været afvist efter Udbudslovens § 159, stk. 6.

Østre Landsrets dom af 10. oktober 2023

Østre Landsret fremhævede indledningsvist i dommen, at adgangen til at bede om supplerende relevante oplysninger og dokumentation efter Udbudslovens § 159, stk. 5 også gælder krav, som er gjort til mindstekrav, medmindre det udtrykkeligt fremgår af udbudsmaterialet (eller kan udledes af udbudsmaterialet), at manglende overholdelse af mindstekravet vil medføre en afvisning af tilbuddet.

I den konkrete sag fandt Østre Landsret ikke, at det fremgik udtrykkeligt af udbudsmaterialet – og Gentofte Kommune var derfor ikke afskåret fra at anmode om supplerende referencer/materiale.

Østre Landsret udtalte efterfølgende, at det afhænger af en konkret vurdering, om de nye oplysninger medfører, at tilbudsgiveren har fremsat et nyt tilbud i strid med Udbudslovens § 159, stk. 5. Østre Landsret fandt blandt andet, at dette ikke var tilfældet, hvis tilbudsgiveren efter anmodningen indsender relevante oplysninger, som forelå på tidspunktet for tilbudsfristens udløb og dette er objektivt konstaterbart. Kruso A/S’ supplerende referencer vedrørte opgaver før tilbudsfristens udløb – og Østre Landsret fandt derfor ikke, at Kruso A/S havde opnået en konkurrencemæssig fordel ved at sende de supplerende referencer efter tilbudsfristens udløb.

Østre Landsrets stadfæstede på ovenstående baggrund byrettens afgørelse og frifandt dermed Gentofte Kommune.

Focus Advokater bemærker

Klagenævnet for Udbud fandt ikke, at Gentofte Kommune havde været berettiget til at indhente nye referencer efter tilbudsfristen, idet referencerne vedrørte opfyldelsen af mindstekrav. Kendelsen var i overensstemmelse med Klagenævnet for Udbuds tidligere faste praksis for anvendelsen af Udbudslovens § 159, stk. 5.

Byretten ændrede efterfølgende Klagenævnet for Udbuds kendelse, og fandt i den forbindelse ikke, at de nye referencer udgjorde et nyt tilbud. Gentofte Kommune var desuden ikke afskåret fra at indhente nye referencer, selvom referencerne vedrørte opfyldelsen af et mindstekrav. Byretten – og efterfølgende Østre Landsret – tilsidesatte dermed Klagenævnet for Udbuds tidligere faste praksis for rækkevidden af bestemmelsen i Udbudslovens § 159, stk. 5.

Dommen åbner for en større adgang for ordregiver til at indhente supplerende oplysninger og dokumentation end tidligere fastslået af Klagenævnet for Udbud. Det medfører formentlig også, at flere tilbudsgivere vil kunne tages i betragtning, idet ordregiveren i et større omfang vil have mulighed for at anmode tilbudsgiveren om at afhjælpe eventuelle mangler i tilbuddet.

Ordregiver skal dog fortsat være opmærksom på, at der ikke er tale om et nyt tilbud. Det bør i den forbindelse blandt andet objektivt kunne konstateres, at de supplerende oplysninger og dokumentation forelå inden tilbudsfristen. Ordregiver bør derfor fortsat overveje mulighederne – og konsekvenserne – ved at lade en tilbudsgiver fremsende supplerende oplysninger og dokumentation.

Udbudslovens § 159, stk. 5 og 6

Stk. 5

Ordregiveren kan under overholdelse af principperne i § 2 anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet ved at indsende relevante oplysninger eller dokumentation inden for en passende frist, hvis de oplysninger eller dokumenter, som ansøgere eller tilbudsgivere har indsendt i forbindelse med en ansøgning eller tilbud, er ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller når der mangler specifikke dokumenter.  Anmodningen må ikke føre til, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremsætter en ny ansøgning eller et nyt tilbud.

Stk. 6

Ordregiveren skal uanset stk. 5 afvise en ansøgning eller et tilbud, såfremt det fremgår udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at ansøgningen eller tilbuddet afvises, og den pågældende ansøgning eller det pågældende tilbud indeholder en sådan fejl eller mangel.