Ordregiver overgik uberettiget til udbud med forhandling, men de tildelte og allerede indgåede delaftaler kunne ikke erklæres for uden virkning

Faktum

Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (herefter ”SKI”) udbød den 17. februar 2023 som begrænset udbud en rammeaftale om levering af kommunikationsprodukter. Rammeaftalen var opdelt i 2 delaftaler, og den 11. april 2023 prækvalificerede SKI fem virksomheder for hver delaftale. Nuuday A/S (herefter ”Nuuday”) blev prækvalificeret til begge delaftaler.

Tilbud skulle afgives ved at udfylde et omfattende antal varelinjer i tilbudslister. Fejl i udfyldelsen ville ifølge udbudsbetingelserne føre til ukonditionsmæssighed, men ordregiver ville acceptere fejl i op til 2 % af det samlede antal varelinjer, så længe produkterne opfyldte grundlæggende elementer.

Ved tilbudsfristens udløb den 7. juni 2023 havde SKI modtaget tilbud fra samtlige prækvalificerede virksomheder. SKI vurderede dog, at alle tilbuddene var ukonditionsmæssige, og meddelte på baggrund heraf, at SKI ville overgå til udbud med forhandling i medfør af udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 2, jf. § 61, stk. 4.

Alle prækvalificerede tilbudsgivere deltog i den nye procedure og afgav endelige tilbud. Nuuday afgav et konditionsmæssigt endeligt tilbud, men blev ikke tildelt nogen af delaftalerne. Herefter indgav Nuuday klage til Klagenævnet for Udbud, med påstand om, at SKI blandt andet handlede i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at overgå til udbud med forhandling, da Nuudays oprindelige tilbud af 7. juni 2023 på begge delaftaler var konditionsmæssige.

Klagenævnets kendelse

Ifølge udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 2, jf. § 61, stk. 4, kan en ordregiver i et begrænset udbud overgå til udbud med forhandling uden at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse, hvis samtlige indkomne tilbud i den forudgående udbudsprocedure vurderes ukonditionsmæssige.

Efter en gennemgang af udbudsmaterialet og tilbuddene fra Nuuday fandt klagenævnet, at de fejl, som disse tilbud indeholdt, var inden for den af SKI accepterede fejlmargin på 2 %. Derfor fandt klagenævnet, at Nuudays tilbud af 7. juni 2023 ikke var ukonditionsmæssige.

SKI havde dermed ikke bevist, at betingelserne for at overgå til udbud med forhandling var opfyldt.

På trods af dette erklærede klagenævnet ikke de allerede indgåede delaftaler for uden virkning.

Dette skyldtes ifølge udtalelsen, at der ikke var tale om en direkte tildeling uden udbud, da der oprindeligt var offentliggjort en udbudsbekendtgørelse for det begrænsede udbud.

De ledende principper om ligebehandling og gennemsigtighed i processen måtte derfor anses som overholdt, hvorfor tildelingen af delaftalerne blev annulleret, men uden at de indgående aftaler blev erklæret uden virkning.

Bird & Birds kommentar

Normalt vil et tilbud med mangelfuld udfyldelse af en tilbudsliste kunne anses som ukonditionsmæssigt. Hvis alle tilbud i et offentligt eller begrænset udbud lider af sådanne mangler, vil en ordregiver være berettiget til at overgå til udbud med forhandling uden at indsende en ny udbudsbudsbekendtgørelse, jf. udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 2.

Sagen her er som sådan et udmærket eksempel på, at man som ordregiver bevidst kan forsøge at skrive sig ud af at skulle afvise et tilbud ved at indføre en nedre tålegrænse for fejl.

Kendelsen viser dog, at denne metode imidlertid kan begrænse muligheden for at overgå til udbud med forhandling, da det kun er tilladt, når alle tilbud ville kunne afvises på den ene eller anden måde.

Det sjove teoretiske spørgsmål i sagen er herefter, hvad der sker med de aftaler, som er indgået under det nye (ulovlige) udbud med forhandling.

Klagenævnets vurdering støtter sig her i høj grad på præamblen i direktiv 2007/66/EF (kontroldirektivet) og hensynet bag ’uden virkning’-reglen, som blev indført for at ramme kontrakter indgået uden en forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, da man her fratog andre aktører deres mulighed for at konkurrere.

I et tilfælde, hvor en ordregiver baseret på bestemmelsen i § 61, stk. 1, nr. 2, overgår til udbud med forhandling, selv hvis betingelserne ikke er opfyldt, har selve ydelsen i klagenævnets optik været bekendtgjort, og man fratager derfor ikke de interesserede aktører muligheden for at konkurrere. Alle interesserede og egnede deltagere fra det første (lovlige) udbud inviteres jo til at deltage i den nye procedure.

Klagenævnets principielle stillingtagen siger, at selv om en ordregiver alene lovligt kunne have tildelt opgaven baseret på et genudbud med en helt ny udbudsbekendtgørelse, redder udbudsbekendtgørelsen fra det annullerede udbud altså ordregiver fra den strengeste af klagenævnets sanktionsmuligheder.

Klagenævnet kendelse er på dette punkt en fravigelse fra tidligere praksis (kendelse af 11. marts 2014, HSHansen mod Bygningsstyrelsen).

Klagenævnets principielle stillingtagen kan bestemt forsvares, men resultatet kunne formentligt med lige så stor rette været faldet ud til fordel for det modsatte synspunkt svarende til klagenævnets tidligere praksis.

Praktikere bør bemærke, at denne mere ordregivervenlige tilgang, som formentligt har reddet SKI for en bødestraf i henhold til lov om Klagenævnet for Udbud § 19, stk. 2, nr. 3, ikke finder anvendelse, hvis der i det nye udbud  foretages ændringer i grundlæggende elementer i udbudsmaterialet set i forhold til det annullerede udbud.

Her må gælde det krav om annullation og reelt genudbud med ny udbudsbekendtgørelse, som jo også finder anvendelse, hvis man ændrer i grundlæggende elementer i udbudsmaterialet i de øvrige udbudsprocedurer.