Opsigelse af samarbejdsaftale var ikke ”gun-jumping”

Generaladvokat Wahl mener modsat Konkurrencerådet ikke, at det var ”gun-jumping” og dermed en overtrædelse af præimplementeringsforbuddet, da danske KPMG opsagde samarbejdet med det internationale KPMG-netværk, inden fusionen med Ernst & Young Europe LLP var godkendt.

Ernst & Young Europe LLP (EY) indgik den 18. november 2013 aftale med danske KPMG (KPMG DK) om at fusionere. Samme dag opsagde KPMG DK sin samarbejdsaftale med KPMG International med virkning fra den 30. september 2014.

Sammenlægningen af de to virksomheder var en anmeldelsespligtig fusion, som ikke måtte gen-nemføres før den var godkendt af Konkurrencerådet, hvilket skete den 28. maj 2014. Konkurrencerådet vurderede dog, at KPMG havde foretaget ”gun-jumping” og således overtrådt præimple-menteringsforbuddet ved at opsige samarbejdsaftalen med KPMG International allerede inden fusionens godkendelse. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oversendte den 11. juni 2015 sagen til Statsadvokaten for Særlig International og Økonomisk Kriminalitet (SIØK). Herefter indbragte EY Konkurrencerådets afgørelse for Sø- og Handelsretten, som stillede EU-Domstolen en række præ-judicielle spørgsmål om rækkevidden af præimplementeringsforbuddet.

Præimplementeringsforbuddet betyder, at fusionerede virksomheder ikke må foretage handlinger, der medfører, at kontrollen med de fusionerede virksomheder overgår, inden fusionen er godkendt. Ligeledes må parterne ikke foretage dispositioner, der kan betragtes som en delvis gennemførsel af fusionen inden godkendelsen foreligger. Rækkevidden af præimplementeringsforbuddet har ikke tidligere været behandlet ved EU-Domstolen, på trods af at Kommissionen har uddelt store bøder for overtrædelse af forbuddet.


Generaladvokatens forslag til afgørelse

Generaladvokat Wahl forholder sig skeptisk til Konkurrencerådets afgørelse og mener ikke, at det er EU lovgivers hensigt, at præimplementeringsforbuddet skal gælde, hvor en fusion endnu ikke er blevet konkretiseret. Derudover mener han, at en bred fortolkning af præimplementeringsforbuddet vil gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opretholde en effektiv fusionskontrol og medføre unødvendige forsinkelser i en procedure, hvor tidsperspektivet spiller en vigtig rolle.

Wahl anfører, at forpligtelsen til at udsætte en fusion indtil fusionens godkendelse ikke gælder foranstaltninger, der træffes i forbindelse med processen og leder frem mod fusionen. Det betyder, at de foranstaltninger, der går forud for fusionen og som kan adskilles fra de foranstaltninger, der muliggør et kontrolskifte, kan foretages uden at stride mod præimplementeringsforbuddet.

Konkret i forhold til fusionen mellem KPMG DK og EY mener Wahl ikke, at den forberedende for-anstaltning i form af opsigelsen af samarbejdsaftalen kan kvalificeres som en for tidlig gennemførelse af fusionen. Han mener, at opsigelsen var en nødvendig forudsætning for, at fusionen kunne træde i kraft, men at den ikke på nogen måde bidrog til et kontrolskifte. Opsigelsen medførte, at KPMG DK ikke længere var en del af KPMG International, men de var fortsat en aktiv spiller på markedet, der udøvede konkurrencepres på EY.


Bech-Bruuns kommentar

Den manglende praksis vedrørende rækkevidden af præimplementeringsforbuddets har voldt mange virksomheder store udfordringer i vurderingen af, hvilke handlinger der lovligt kunne foretages i perioden indtil konkurrencemyndighedernes godkendelse. Generaladvokatens forslag til afgørelsen er derfor, selvom forslaget ikke er bindende for EU-Domstolen, en kærkommen præcisering af rækkevidden for forbuddet.

EU-Domstolens endelige afgørelse og besvarelse af de præjudicielle spørgsmål afventer nu, inden Sø- og Handelsretten vil genoptage og komme med dom i sagen.

 

---