Generaladvokaten foreslår begrænsning af henvisningsreglerne

Sagens baggrund 

Illumina/GRAIL-sagskomplekset har nu udviklet sig i en ny og interessant retning baseret på en foreslået anderledes fortolkning af reglerne end den, som Kommissionen introducerede i 2021 som et forsøg på at udvide fusionsscreeningerne. Sagerne begyndte, da medicinalvirksomheden Illumina opkøbte den amerikanske biotekvirksomhed GRAIL, der har udviklet en innovativ blodtest til at opdage kræft. GRAIL havde ingen omsætning i EU, og transaktionen var derfor ikke anmeldelsespligtig i nogle medlemslande eller ved Kommissionen. En række medlemslande valgte at anmode Kommissionen om at tage sagen op til behandling i medfør af fusionskontrolforordningens artikel 22. Artikel 22 giver medlemsstaterne adgang til at henvise transaktioner til Kommissionen, selvom den enkelte transaktion ikke opfylder fusionskontrolforordningens tærskelværdier. 

Kommissionen accepterede henvisningen og forbød ultimativt opkøbet, idet den fandt, at transaktionen hæmmede innovationen og ultimativt konkurrencen på markedet. Sideløbende med Kommissionens behandling valgte transaktionsparterne dog at gennemføre transaktionen. Dette på trods af at en transaktion ikke må gennemføres, når en sag er henvist efter artikel 22, og Kommissionen har accepteret henvisningen - præimplementeringsforbuddet, som vi kender fra andre transaktioner, "vågner således op". Kommissionen reagerede ved dels at udstede et foreløbigt påbud om at holde virksomhederne adskilte og dels ved at pålægge dem bøder for præimplementeringen. Illuminas bøde var historisk høj på mere end 3 mia. kr. svarende til strafmaksimum på 10% af Illuminas verdensomsætning, mens GRAIL kun fik en symbolsk bøde, da det var første gang, at et target blev pålagt en bøde for at overtræde præimplementeringsforbuddet. 

Illumina og GRAIL valgte at appellere dels det formelle spørgsmål om, hvorvidt artikel 22 overhovedet kunne anvendes, når ingen medlemsstater selv havde kompetence til at behandle fusionssagen og dels det materielle spørgsmål om, hvorvidt transaktionen kunne forbydes.  

Generaladvokatens forslag til afgørelse angår det første spørgsmål. Spørgsmålet blev i første instans afgjort den 13. juli 2022 af Retten, der fandt, at Kommissionen havde kompetence til at behandle fusionssagen. Rettens begrundelser for resultatet var, at artikel 22 ifølge ordlyden gælder "enhver fusion", at bestemmelsen oprindeligt var rettet mod de lande, der ikke havde nationale fusionskontrolregler, og at forordningens formål er at sikre en effektiv kontrol af fusioner, som kan være konkurrencehæmmende.  

Generaladvokatens forslag til afgørelse 

Generaladvokaten har derimod i sit forslag til afgørelse af den 21. marts 2024 foreslået en anden fortolkning, hvorefter Kommissionen ikke ville have haft kompetence til at behandle sagen, og han foreslår derfor at annullere Kommissionens oprindelige henvisningsafgørelse, da transaktionen ikke opfyldte hverken Kommissionens eller nationale tærskelværdier i medlemsstaterne. Dette er gjort på baggrund af en analyse af ordlyden, oprindelsen, konteksten og formålet med artikel 22 i kombination med formålet med EU-fusionskontrolreglerne og en række fundamentale EU-retlige principper, herunder bl.a. principperne om forudsigelighed og retssikkerhed. 

Kommissionens og Rettens fortolkning ville ifølge Generaladvokaten i realiteten medføre, at Kommissionen kunne behandle stort set alle transaktioner i hele verden – uafhængigt af transaktionsværdi eller omsætning i EU – også efter transaktionens gennemførelse. Dette ville ifølge Generaladvokaten dog gå imod de EU-retlige principper om forudsigelighed og retssikkerhed. Generaladvokaten udtaler i den forbindelse:

"It is, thus, impossible to overemphasise the importance that predictability and legal certainty have, especially for the merging parties. Undertakings that are potentially subject to notification and suspension obligations need to know, with a relatively high level of confidence, whether their proposed deal will be subject to antitrust scrutiny and by which authorities, and when a definitive answer from those authorities may be expected."

Den eneste måde for parterne at opnå tilstrækkelig forudsigelighed ville være at sende 30 "mini-anmeldelser" til alle landene og afvente fristen for henvisning på 15 hverdage, hvilket ville være disproportionelt og paradoksalt med "one-stop-shop"-princippet om, at sagen alene behandles ét sted. 

Generaladvokaten udtaler, at selvom ordlyden i fusionskontrolforordningen omfatter "enhver fusion", mener generaladvokaten baseret på en historisk og kontekstuel analyse, at artikel 22 havde til hensigt (i) at behandle konkurrencemæssigt betænkelige fusioner i lande uden fusionskontrolregimer og (ii) at muliggøre en fælles godkendelsesproces ved fusioner, der kræver godkendelse i adskillige medlemslande ud fra "one-stop-shop"-princippet. Generaladvokaten mener derfor, at bestemmelsen ikke har til formål også at tillade godkendelser af fusioner under tærskelværdierne. Efter generaladvokatens opfattelse ville denne fortolkning også gå imod nærheds-/subsidiaritetsprincippet, der hjemler, at beslutninger bør træffes nationalt og så tæt på adressaten som muligt. Når dette sammenholdes med principperne om forudsigelighed og retssikkerhed, er det generaladvokatens konklusion, at en national konkurrencemyndighed alene kan henvise transaktioner efter artikel 22, hvis medlemsstaten har kompetence til at behandle fusionen i et nationalt fusionskontrolregime, eller hvis der ikke findes et sådant regime. 

Det afventes nu, at EU-Domstolen tager stilling til sagen, herunder om den vælger at følge generaladvokatens forslag. 

Vores bemærkninger 

Illumina-GRAIL-sagen var den første henvisning efter Kommissionens praksisændring i 2021, hvor Kommissionen opfordrede medlemsstaterne til at gøre brug af bestemmelsen i større omfang. Siden da har der været stor bevågenhed med sådanne henvisninger. Såfremt generaladvokatens forslag bliver fulgt af EU-Domstolen – eller EU-Domstolen finder andre begrænsninger – vil det få stor betydning for Kommissionens håndtering af aktuelle og fremtidige artikel 22-sager.  

Medlemsstaterne og Kommissionen vil i så fald skulle søge efter nye muligheder for at håndtere 'killer acquisitions', hvor store aktører opkøber innovative spillere i opstartsfasen, før de vokser sig store. Generaladvokaten foreslår selv, at Kommissionen kan anvende Towercast-doktrinen og behandle sådanne sager efter misbrugsregimet i artikel 102, men dette forudsætter, at køberen er dominerende og er i øvrigt en meget uklar doktrin. Kommissionen har dog lige inden påsken indledt en undersøgelse af Zoetis om dennes potentielle ekskluderende adfærd ved at opkøbe en innovativ konkurrent og stoppet udviklingen af et konkurrerende hundemedicinsprodukt. 

En række medlemsstater har desuden indført nationale "call in"-regler, hvor myndigheden kan kræve en fusion under tærskelværdierne anmeldt. En tilsvarende dansk regel er også under behandling i Folketinget, hvor regeringen lægger op til, at den skal gælde for transaktioner, hvor parternes samlede omsætning overstiger 50 mio. kr. Disse regler vil i stort omfang opveje betænkelighederne, da sagerne i så fald kan blive behandlet. Generaladvokaten har dog ikke i sit forslag til afgørelse behandlet, hvorvidt en "call in"-regel efter generaladvokatens opfattelse vil give tilstrækkelig kompetence til at anvende artikel 22. 

Vælger EU-Domstolen at følge generaladvokatens forslag, vil det desuden medføre, at Kommissionens bøde på ca. 3 mia. kr. for at overtræde præimplementeringsforbuddet annulleres. Derudover vil Kommissionens forbudsafgørelse også blive annulleret. Parterne er dog også blevet mødt med antitrust-modstand i USA, hvorfor Illumina har besluttet at frasælge GRAIL endeligt, uanset udfaldet af EU-Domstolens afgørelse.