Del 2: Rådgivningsvirksomhed er medansvarlig for diskotekskartel

Ved afgørelse af 25. oktober 2023 fandt Konkurrencerådet, at rådgivningsvirksomheden Ecit Account A/S ("Ecit") ved sit mangeårige samarbejde med 22 diskoteker havde pådraget sig et selvstændigt medansvar for en ulovlig kartelaftale. Kartelaftalen havde en varighed på over 15 år og indebar, at de selvstændige diskoteker og deres fælles kædeselskab delte markedet imellem sig.

Ecit havde ifølge Konkurrencerådets afgørelse spillet en aktiv og central rolle i markedsdelingsaftalen, ligesom Ecit bevidst havde bidraget til dens gennemførelse.

Sagens baggrund

Sagen udspringer af en samarbejdsaftale indgået mellem en række diskoteker, klubber, barer og pubber i regi af deres fælles kædeselskab NOX Network ApS ("NOX"), der bl.a. sikrede medlemmerne fordele som fælles indkøb, personaleuddannelse, kurser og fordelagtige leveringsbetingelser. Derudover indebar samarbejdet en forpligtelse for medlemmerne til at afstå fra at etablere filialer i hinandens byer eller i en radius af 20 kilometer fra hinanden. 

Markedsdelingsaftalen blev indgået på et møde mellem de pågældende diskoteker m.fl., hvor Ecit deltog i sin egenskab af rådgiver. I forlængelse af mødet blev NOX-samarbejdet igangsat, og Ecit fik tildelt formandsposten i bestyrelsen. Bestyrelsen udarbejdede herefter et aftalegrundlag, der indeholdt vilkårene for medlemskabet i NOX, hvoraf det bl.a. fremgik, at manglende overholdelse, herunder af vilkåret om markedsdeling, kunne medføre eksklusion fra NOX. 

Sagen mod diskotekerne og NOX blev afsluttet i november og december 2021 ved vedtagelse af udenretlige bødeforelæg, hvorefter adressaterne for bødeforelæggene erkendte at have indgået en ulovlig markedsdelingsaftale. 

Spørgsmålet var herefter, om Ecit havde pådraget sig et selvstændigt medansvar som følge af sin deltagelse i NOX-samarbejdet, selvom Ecit som rådgiver ikke var aktiv på det relevante marked, hvor kartellet opererede. 

Konkurrencerådets afgørelse

Konkurrencerådets afgørelse om Ecits medansvar for den ulovlige markedsdelingsaftale var baseret på en undersøgelse af følgende tre kumulative betingelser, der efter EU-Domstolens faste praksis skal være opfyldt for at statuere et medansvar:

1. Virksomhedens egen adfærd skal udgøre et bidrag til det fælles mål, deltagerne som helhed har forfulgt.
2. Virksomheden skal have haft til hensigt ved denne adfærd at bidrage til det fælles mål, deltagerne som helhed har forfulgt.
3. Virksomheden skal have haft kendskab til de konkrete handlinger, som de øvrige virksomheder har planlagt eller foretaget med det samme mål for øje, eller virksomheden skal med rimelighed have kunnet forudse det og været indstillet på at løbe den forbundne risiko.

På baggrund af en nærmere undersøgelse af Ecits rolle i samarbejdet mellem diskotekerne fandt Konkurrencerådet, at de tre betingelser alle var opfyldt.

Der blev i den forbindelse bl.a. lagt vægt på, at Ecit havde en central position i NOX-bestyrelsen henset til, at Ecits medejer og Ecits direktør begge indtog ledende poster i NOX som hhv. bestyrelsesformand og bestyrelsesmedlem. Ecit deltog derigennem i udformningen, gennemførelsen og opretholdelsen af markedsdelingsaftalen, som senere blev implementeret i aftalegrundlaget for NOX. Ecit havde desuden organiseret og deltaget aktivt i en række møder, hvor markedsdelingsaftalen var på dagsordenen, ligesom Ecit havde opfordret medlemmerne til at overholde aftalen for at undgå eksklusion fra samarbejdet. Ecit havde således både kendskab til markedsdelingsaftalen og til hensigt at bidrage til de fælles mål med markedsdelingsaftalen. I afgørelsen bemærkedes det desuden, at Ecit ikke offentligt tog afstand fra den ulovlige aftale eller angav kartellet til myndighederne, men at Ecit tværtimod aktivt bidrog til at gennemføre markedsdelingen i hele overtrædelsens periode.

Konkurrencerådet konkluderede herefter, at Ecit var medansvarlig for den ulovlige markedsdeling. 

Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens pressemeddelelse om sagen har Konkurrencerådet besluttet at indbringe sagen for Sø- og Handelsretten med henblik på at pålægge Ecit en bøde.

Bech-Bruuns kommentarer

Konkurrencerådets afgørelse er det første danske eksempel på rådgivervirksomheders medansvar for overtrædelse af konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler. Sagen bekræfter dermed, at risikoen for at ifalde et medansvar for overtrædelse af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler ikke blot er et udenlandsk fænomen, men en reel risiko, som man som virksomhed bør være opmærksom på – også selvom man ikke selv er aktiv på det marked, hvor konkurrencebegrænsningen finder sted. 

I sagen fandt Konkurrencerådet, at de deltagende diskoteker udgjorde aktuelle eller potentielle konkurrenter. Dette til trods for, at flere af diskotekerne er beliggende i vidt forskellige dele af landet. Hertil bemærkede Styrelsen, at de diskoteker, der ikke var aktuelle konkurrenter, i hvert fald var potentielle konkurrenter, da diskotekerne havde mulighed for at åbne et nyt sted og etablere sig i en anden by på relativ kort sigt. 

I modsætningen hertil har der i fusionssager på dagligvaredetailmarkedet, herunder Konkurrencerådets afgørelse af 30. august 2023 i REMA 1000 Danmark A/S’ erhvervelse af dele af ALDI Danmark ApS og Konkurrencerådets afgørelse af 29. november 2023 i Salling Group A/S’ erhvervelse af dele af Aldi Danmark ApS, været et mere udpræget fokus på lokale effekter.