Nyt i Eksponent-sagen: Indhentelse af helt nyt (mindstekravs)referencer?

Kort om sagen

Gentofte Kommune udbød i april 2019 som offentligt udbud en kontrakt om levering af en ny hjemmeside til kommunen. Det fremgik af både udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne, at det var et mindstekrav, at tilbudsgiverne havde minimum tre referencer fra tilsvarende opgaver. Kontrakten blev tildelt Kruso A/S.

Efter at have modtaget underretning om tildelingsbeslutningen rettede Eksponent henvendelse til Gentofte Kommune, hvori Eksponent blandt andet gjorde opmærksom på, at en Krusos referencer ikke opfyldte mindstekravene. På den baggrund rettede Gentofte Kommune henvendelse til Kruso med anmodning om hurtigst mulig at fremsende en forskriftsmæssig reference med henvisning til udbudslovens § 159, stk. 5. Kruso efterkom anmodningen og indleverede fire helt nye/andre referencer, som alle var forskriftsmæssige.

Eksponent klagede herefter til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Gentofte Kommune ikke havde været berettiget til at rette henvendelse til Kruso om at indlevere (helt) nye referencer, og at tilbuddet i stedet skulle have været afvist, jf. udbudslovens § 159, stk. 6.

Udbudslovens § 159, stk. 5 og 6

Efter udbudslovens § 159, stk. 5, kan ordregiver anmode en tilbudsgiver om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre sit tilbud ved at indsende relevante oplysninger eller dokumentation, hvis de oplysninger eller dokumenter, som tilbudsgiver har indsendt i forbindelse med tilbuddet, er ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller hvis der mangler specifikke dokumenter. Anmodningen må dog ikke føre til, tilbudsgiveren får mulighed for at fremsætte et nyt tilbud.

Efter udbudslovens § 159, stk. 6, skal ordregiver dog uanset stk. 5 afvise et tilbud, såfremt det fremgår udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at tilbuddet vil blive afvist, og det pågældende tilbud indeholder en sådan fejl eller mangel.

Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 29. april 2020

Klagenævnet gav − med henvisning til udbudslovens § 159, stk. 6, og bestemmelsens forarbejder − medhold i, at Gentofte Kommune ikke havde været berettiget til at indhente yderligere referencer. Klagenævnet udtalte, at en anmodning om præcisering ikke kunne afhjælpe manglende dokumenter eller oplysninger, der ifølge udbudsmaterialet skulle have været indleveret sammen med tilbuddet, og som var gjort til mindstekrav. Det afgørende for Klagenævnet var, at Gentofte Kommune både i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne udtrykkeligt havde fremhævet, at referencerne var mindstekrav. Klagenævnet annullerede derfor tildelingsbeslutningen. 

Retten på Frederiksbergs dom af den 30. juni 2022

Gentofte Kommune indbragte herefter kendelsen for domstolene. Retten på Frederiksberg kom modsat Klagenævnet frem til, at en ordregiver ikke i alle tilfælde, hvor der foreligger manglende dokumentation eller lignende vedrørende mindstekrav, er afskåret fra at anvende udbudslovens § 159, stk. 5. Ifølge retten var Gentofte Kommune kun afskåret fra at indhente nye referencer, hvis det fremgik udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at manglende overholdelse af mindstekrav ville føre til afvisning. Altså at den konsekvens, som Klagenævnet for Udbud i sin praksis hidtil har lagt til grund som gældende ved manglende opfyldelse af mindstekrav, også skulle fremgå direkte af udbudsmaterialet.

Da det fremgik af udbudsmaterialet, at manglende overholdelse af mindstekrav alene som udgangspunkt ville medføre, at tilbuddet ikke ville blive medtaget i evalueringen, og idet Gentofte Kommune i relation hertil udtrykkeligt havde forbeholdt sig retten til at anvende udbudslovens § 159, stk. 5, fandt retten, at Gentofte Kommune havde været berettiget til at indhente (også helt) nye referencer fra Kruso.

I forhold til udbudslovens § 159, stk. 5, konstaterede retten, at Krusos indsendelse af nye referencer ikke indebar en sådan indholdsmæssig og væsentlig ændring af det oprindelige tilbud, at der forelå et nyt tilbud i strid med udbudslovens § 159, stk. 5. I den forbindelse lagde retten vægt på, at de nye referencer angik arbejde udført forud for Krusos indlevering af tilbud. Rettens dom tillod således både berigtigelse af forhold knyttet til opfyldelse af mindstekrav, og en berigtigelse som indebar helt nyt materiale og ikke (bare) supplering knyttet til allerede fremsendt materiale.

Østre Landsrets dom af den 10. oktober 2023

Sagen blev anket til landsretten, som nu har afgjort spørgsmålet. Landsretten gentog i det væsentligste byrettens præmisser og fandt, at ordregiver ikke er afskåret fra at anmode om supplerende dokumentation eller lignende vedrørende mindstekrav efter udbudslovens § 159, stk. 5; bortset fra i de tilfælde, hvor det udtrykkeligt fremgik – eller i øvrigt kunne udeledes – af udbudsmaterialet, at manglende overholdelse af mindstekravet ville føre til afvisning. Landsretten fandt konkret, at det ikke udtrykkeligt fremgik af Gentofte Kommunes udbudsbetingelser, at manglende opfyldelse af mindstekrav ville medføre afvisning, hvorfor Gentofte Kommune ikke havde været afskåret fra at bede om det supplerende materiale efter udbudslovens § 159, stk. 6.

Herefter udtalte landsretten, at det afhænger af en konkret vurdering, om nye oplysninger medfører, at tilbudsgiveren har fremsat et nyt tilbud i strid med udbudslovens § 159, stk. 5. Landsretten fandt, at dette ikke er tilfældet, hvis det for eksempel objektivt kan konstateres, at de supplerende oplysninger forelå på tidspunktet for tilbudsfristens udløb, uanset om dokumentet forelå ved tilbudsfristens udløb. 

Landsretten fandt, at det måtte lægges til grund, at de supplerende referencer vedrørte opgaver udført før tilbudsfristens udløb. Da referencerne i øvrigt ikke skulle evalueres, og de supplerende referencer var indsendt, før kommunen indgik kontrakt med Kruso, kunne tidspunktet for indgivelsen af de supplerende referencer ikke føre til et andet resultat, da opgaverne var udført før tilbudsfristens udløb. Landsretten fandt derfor ligesom byretten, at Kruso ikke opnåede en konkurrencemæssig fordel ved at indgive de supplerende referencer efter tilbudsfristen. 

Landsretten stadfæstede byrettens dom. 

Vores bemærkninger

Klagenævnet for Udbud har hidtil i sin praksis haft en stram linje for brug af udbudslovens § 159, stk. 5, i forhold til, hvornår adgang til at afgive supplerende oplysninger vil udgøre en ny tilbudsafgivelse efter tilbudsfristen. Tilsvarende har nævnet haft en (måske endda meget) stram linje, når der var tale om forhold knyttet til mindstekrav. Med sin dom åbner landsretten op for, at udbudslovens § 159, stk. 5 i hvert fald i visse tilfælde skal fortolkes mindre strengt, og dermed give en mulighed for ordregivere til at hjælpe en tilbudsgiver ud af både uklare og mangelfulde forhold. Det bliver spændende at se, hvor Klagenævnet lægger det nye snit i sin praksis for, hvornår supplerende oplysninger eller dokumenter udgør et nyt tilbud - og om dommen skal fortolkes sådan, at ordregiver har mulighed for at anmode om supplerende oplysninger og dokumenter, når disse blot ikke vedrører evalueringen og beviseligt forelå før tilbudsfristen. 

Det kan overvejes, om landsrettens dom kan trækkes så langt, at en ordregiver nu kan reparere på tilbudsgivers manglende opfyldelse af mindstekrav til selve ydelsen, hvis kravene til ydelsen ikke evalueres. Det kunne være, hvis tilbuddet ikke opfylder ordregivers tekniske (mindste)krav til en vare; for eksempel hvis en skraldespand skal være grøn, men tilbudsgiver har tilbudt en blå. Det fremgår nemlig ikke af landsrettens præmisser, om den vidtgående adgang til berigtigelse alene finder anvendelse ved manglende oplysninger i forhold til tilbudsgiverens egnethed, og hvor der ikke sker en udvælgelse på baggrund af egnethedskravene (som det var tilfældet i denne sag).

Interessant er også, at landsretten bekræfter, at ordregiver ikke ved den blotte angivelse af, at et krav er et mindstekrav, har afskåret sig selv fra muligheden for at anmode om supplerende oplysninger eller dokumenter i forhold til opfyldelsen af mindstekravet. Dette har ellers hidtil været praksis hos Klagenævnet for Udbud og var også konklusionen i Klagenævnets kendelse fra den 29. april 2020 i sagen. Med landsrettens dom er kravene til, hvornår ordregiver har pligt til at afvise et tilbud, fordi ordregiver har anført dette i udbudsmaterialet, formodentligt blevet større. Ordregiver har ikke forpligtet sig til at afvise et tilbud, hvis det alene fremgår, at afvisning kun er udgangspunktet. En pligt til at afvise tilbuddet efter udbudslovens § 159, stk. 6, indtræder formentlig kun, hvor ordregiver helt eksplicit har skrevet, at en mangel eller for eksempel manglende dokumentation af et mindstekrav vil føre til afvisning.