Nye regler om forebyggende rekonstruktion er nu trådt i kraft

De nye regler medfører grundlæggende ændringer i de nuværende regler, idet der blandt andet reelt etableres et nyt værktøj kaldet "forebyggende rekonstruktion", ved siden af de kendte regler om rekonstruktion og konkurs. De nye regler har til formål yderligere at styrke muligheden for at rekonstruere virksomheder i økonomiske problemer, men der laves også ændringer i afstemningsreglerne på en måde, som for visse virksomheder grundlæggende fraviger det kreditordemokrati, vi kender i dag. 

Hovedparten af de nye regler er begrundet i pligten til at implementere EU-direktiv 2019/1023. Flere aktører, herunder Konkursrådet selv, har kritiseret de nye regler for at være unødigt komplicerede og måske endda fordyrende for de virksomheder, som netop skal søges reddet ved anvendelse af reglerne. 

Konkursrådets foreslåede ændringer har været genstand for kritik fra flere sider. Kritikken medførte dog ikke væsentlige ændringer, og Konkursrådets foreslåede ændringer er derfor nu gældende ret.

Vores overordnede vurdering

Det er vores vurdering, at flere virksomheder må forventes at ville benytte rekonstruktionsreglerne til at sondere mulighederne for en redning, samt at visse af de nye regler vil styrke muligheden for at rekonstruere nødlidende virksomheder på en smidigere måde, end hvad der tidligere var muligt. 

De vigtigste nye regler:

Forebyggende rekonstruktion

En nødlidende virksomhed kan nu påbegynde en forebyggende rekonstruktionsbehandling, inden virksomheden reelt bliver insolvent, da en forebyggende rekonstruktion vil kunne indledes blot ved sandsynlighed for insolvens.

En nødlidende virksomhed kan først blive taget under almindelig rekonstruktionsbehandling, når insolvenskriteriet i konkurslovens § 17, stk. 2, er opfyldt, hvilket vil sige, når virksomheden ikke længere kan opfylde sine forpligtelser, efterhånden som de forfalder, medmindre betalingsudygtigheden blot er forbigående. Med de nye regler kan en forebyggende rekonstruktionsbehandling indledes, før insolvensen er en realitet, blot der er en sandsynlighed for insolvens. 

Da en forebyggende rekonstruktion kun kan indledes af virksomheden selv, og da der vil være en formodning for tilstrækkelig sandsynlighed for insolvens, når virksomheden selv vurderer, at betingelsen er opfyldt, vil der næppe fra domstolenes side blive foretaget nogen reel prøvelse af, om en virksomhed rent faktisk har sandsynlighed for insolvens.

Den forebyggende rekonstruktion findes i to versioner, hvor det afgørende punkt, der adskiller de to versioner er, om der iværksættes et forbud mod, at kreditorer kan tvangsfuldbyrde deres krav via fogedretten eller ej (fuldbyrdelsesforbud). Hvis virksomheden ikke anmoder om en sådan beskyttelse, kan en forebyggende rekonstruktion indledes uden orientering af kreditorer og samarbejdsparter. Disse vil først blive orienteret, når virksomheden fremsætter et egentligt rekonstruktionsforslag. Hvis virksomheden derimod anmoder om beskyttelse mod kreditorernes fuldbyrdelse ved fogedretten, orienteres blandt andet kreditorerne, og der skal da også udpeges en rekonstruktør.

Under en forebyggende rekonstruktion kan nye kreditorer kun få fortrinsstilling for gæld stiftet efter indledningen af den forebyggende rekonstruktion, hvis der er udpeget en rekonstruktør, som samtykker til stiftelse af gælden. Hvis der ikke udpeges en rekonstruktør, kan kreditorerne ikke få fortrinsstilling. 

Tilsvarende skal en virksomhed under en forebyggende rekonstruktion heller ikke tage stilling til, om en gensidigt bebyrdende aftale videreføres, medmindre der udpeges en rekonstruktør. Hvis der udpeges en rekonstruktør, kan en aftale videreføres med samtykke fra rekonstruktøren, hvilket vil udløse fortrinsstilling til kreditorens krav fra dette tidspunkt og frem.

Gensidigt bebyrdende aftaler kan ikke ophæves af virksomhedens modpart, alene fordi virksomheden er i forebyggende rekonstruktion, medmindre der allerede er indtruffet en hævebegrundende misligholdelse. Hvis modparten allerede inden indledningen af en forebyggende rekonstruktion har hævet aftalen, kan aftalen ikke genoplives med rekonstruktørens samtykke, som tilfældet er i en almindelig rekonstruktion.

Uanset om der udpeges en rekonstruktør eller ej, kan virksomheden fremsætte et rekonstruktionsforslag. Når der fremsættes et rekonstruktionsforslag, vil kreditorer og samarbejdsparter blive orienteret og indkaldt til møde til afstemning om forslaget. Forslaget skal med de nye regler udsendes senest 5 hverdage før afstemningsmødet. Efter de tidligere regler skulle forslaget udsendes "så vidt muligt senest 14 dage før", hvilket i praksis betød, at rekonstruktionsforslag oftest blev udsendt meget tæt på afstemningsmødet.

Efter de tidligere regler skal et rekonstruktionsforslag indeholde en plan for en virksomhedsoverdragelse og/eller en tvangsakkord. Med de nye regler er der nu indført en mulighed for at forslå andre tiltag, der er egnet til at afværge virksomhedens insolvens. Disse andre tiltag kan nu stå alene, og der skal altså ikke længere nødvendigvis gennemføres en virksomhedsoverdragelse og/eller en tvangsakkord.

Et af disse andre tiltag kunne f.eks. være en tvangsakkord, som indeholder en samtidig nedsættelse og forhøjelse af selskabskapitalen, hvor der udover en akkordering af gælden også kommer nye ejere, som indskyder midler i virksomheden. Der vil derfor kunne laves en rekonstruktion i den eksisterende selskabsretlige skal, hvorefter der ikke nødvendigvis skal laves komplicerede virksomhedsoverdragelsesaftaler, herunder vedrørende blandt andet medarbejdere, lejemål, forretningskritiske aftaler mv., og hvor man samtidig kan bevare de betydelige skatteaktiver, der ofte er i nødlidende virksomheder, og som oftest går tabt under en rekonstruktion eller konkurs.

Denne nye regel gælder såvel under en forebyggende rekonstruktion som under en almindelig rekonstruktion. 

Der vil ikke ved indledningen af en forebyggende rekonstruktion blive fastsat en fristdag, medmindre der iværksættes et fuldbyrdelsesforbud. Der vil heller ikke være adgang til at vedtage, at der skal føres omstødelsessager, medmindre der vedtages et rekonstruktionsforslag indeholdende en tvangsakkord.

Ændrede afstemningsregler for store virksomheders rekonstruktionsforslag

Et rekonstruktionsforslag i større virksomheder (eller i mindre virksomheder, hvis virksomheden anmoder om det) skal undergives nye afstemningsregler, som indebærer, at kreditorerne opdeles i afstemningsklasser.

Større virksomheder defineres som virksomheder, der på tidspunktet for rekonstruktionsforslagets fremsættelse overskrider to ud af tre af følgende grænseværdier: 1) balancesum over DKK 156 mio., 2) nettoomsætning over DKK 313 mio., og 3) mere end 250 heltidsansatte medarbejdere.

En afstemningsklasse skal bestå i kreditorer med et tilstrækkeligt interessesammenfald. Opdelingen i afstemningsklasser skal ske efter forslag fra virksomheden selv, men skifteretten træffer den endelige afgørelse af, hvordan kreditorerne endeligt inddeles i afstemningsklasserne. 

I hver afstemningsklasse foretages en afstemning, og såfremt et flertal af kreditorer (efter beløb) i en afstemningsklasse stemmer for, anses afstemningsklassen i sin helhed at stemme for. Hvis et flertal af afstemningsklasser (efter antal) stemmer for et rekonstruktionsforslag, er rekonstruktionsforslaget vedtaget.

Der er tale om et brud med de tidligere regler om afstemninger i konkursloven, hvor der blandt de berørte kreditorer som hovedregel skulle stemmes efter beløb, og hvor et rekonstruktionsforslag var vedtaget, medmindre flertallet af kreditorer efter beløb stemte imod forslaget. 

Reglerne indebærer, at et rekonstruktionsforslag ikke nødvendigvis kan tvinges igennem af en gruppe af kreditorer, som ellers ville have haft stemmemajoritet efter de tidligere regler. Omvendt kan et rekonstruktionsforslag heller ikke nødvendigvis forkastes af et flertal af kreditorer (efter beløb).

I høringsprocessen har der været kritiske svar vedrørende dette ændrede afstemningsregelsæt, som Konkursrådet også selv beskrev som "betænkeligt". Baggrunden er, at det medfører en risiko for, at en rekonstruktion forhindres af grupper af kreditorer, som ikke udgør en majoritet af de berørte kreditorer opgjort efter størrelsen af tilgodehavender mod virksomheden, og hvor kreditormajoriteten efter beløb ellers støttede forslaget. Der vil omvendt også være en risiko for, at en minoritet af kreditorer opgjort efter beløb vil kunne gennemtvinge en rekonstruktion (eksempelvis en tvangsakkord) på trods af modstand fra et flertal af kreditorer opgjort efter beløb, såfremt minoriteten kontrollerer flest afstemningsklasser.

De nye regler medfører alene mindre ændringer for virksomheder, som ikke overskrider de ovennævnte tærskelværdier for større virksomheder ("SMV'er"). Her skal afstemninger om rekonstruktionsforslag som hovedregel gennemføres efter de nugældende regler, medmindre virksomheden anmoder om, at der foretages afstemning i afstemningsklasser. Da virksomhederne selv kan tilvælge afstemning i afstemningsklasser, medfører denne valgfrihed de samme risici for hovedkreditorerne, som er skitseret i det foregående afsnit.

Det er vigtigt at notere, at reglerne om afstemningsklasser alene vil skulle anvendes ved afstemninger om rekonstruktionsforslag, mens andre afstemninger fortsat vil skulle gennemføres efter de almindelige regler, hvor afstemninger afgøres et flertal (efter beløb) blandt berørte kreditorer.

Det er vores vurdering, at domstolene vil komme til at spille en afgørende rolle i at sikre, at hensynet til virksomhedens kreditorer sættes over hensynet til virksomheden selv eller til enkelt-kreditorer, således at opdeling i klasser ikke vil kunne ske på en måde, hvor hovedkreditorernes interesser reelt sættes ud af spillet.

Virksomhedspant berøres ikke af en forebyggende rekonstruktion

Et tinglyst virksomhedspant berøres ikke af indledningen af en forebyggende rekonstruktion. Det vil sige, at virksomheden efter indledningen af en forebyggende rekonstruktion - uanset om der begæres fuldbyrdelsesforbud - fortsat vil have adgang til at udskille aktiver fra virksomhedspantet som led i regelmæssig drift. Derudover vil virksomhedspantet fortsat efter indledningen af den forebyggende rekonstruktion omfatte aktiver, som virksomheden erhverver under den forebyggende rekonstruktion.

En virksomhedspanthaver må fortsat forventes at få en afgørende rolle i en rekonstruktion, uanset om denne forløber som en forebyggende rekonstruktion eller som en almindelig rekonstruktion, idet der fortsat typisk vil være adgang for virksomhedspanthaver til at opsige det sikrede engagement og træde til sit virksomhedspant.