Ny principiel kendelse fra klagenævnet vedrørende beskrivelse af evalueringsmetoden

Klagenævnet for Udbud har fastslået, at ordregiver ikke er forpligtet til at oplyse hældningsgraden ved anvendelse af en lineær pointmodel i forbindelse med beskrivelse af evalueringsmetoden. Det følger af klagenævnets kendelse af 8. august 2017 (Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland).

Region Midtjylland udbød i foråret 2016 rammeaftaler om køb af anæstesiapparater og anæstesimonitorer i henhold til udbudsloven. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet.

I relation til et økonomisk underkriterium, der vægtede 35 % i den samlede evaluering, var det oplyst, at man ville anvende en lineær pointmodel.

Uddybende var det i udbudsmaterialet beskrevet, at der ville blive tildelt maksimum point til tilbuddet med den laveste pris, mens tilbuddet med en pris på xx % over laveste pris ville få minimumspoint. Hvad angik fastlæggelsen af de xx %, havde man i udbudsmaterialet oplyst, at dette ville ske på baggrund af det forud for tilbudsfristen forventede prisniveau samt spredningen af de faktisk indkomne tilbud.

Den 15. december 2016 indgav Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen en klage over Region Midtjyllands udbud til Klagenævnet for Udbud. Klagen var primært baseret på en påstand om, at det var i strid med udbudslovens § 160, stk. 1, ikke at angive hældningsgraden for den lineære pointmodel.

Til støtte for påstanden anførte styrelsen blandt andet, at forpligtelsen til at oplyse hældningsgraden i udbudsmaterialet kunne udledes af en ordlydsfortolkning af § 160, stk. 1 samt lovbemærkningerne til udbudslovens § 160, stk. 1.

Klagenævnet udtalte blandt andet, at udbudslovens § 160 ikke kan tolkes videre end hvad ordlyd og bemærkninger giver sikkerhed for. Det fremgår af kendelsen, at baggrunden for denne udtalelse var, dels at udbudsloven ikke indeholder bestemmelser om hvad der skal forstås ved ”evalueringsmetoden”, dels at lovbemærkningernes antagelse om et direktivbaseret krav om offentliggørelse af evalueringsmetoden i udbudsmaterialet ikke er blevet bekræftet af EU-Domstolens praksis. Tværtimod må det udledes af EU-Domstolens praksis (den såkaldte ”Dimarso-sag” – Sag C-6/15), at udbudslovens § 160 i realiteten er udtryk for en overimplementering i dansk ret. Udbudslovens § 160 er med andre ord en national særregel, som hverken har støtte i direktiverne eller EU-Domstolens praksis.

Klagenævnet udtalte endvidere, at Region Midtjylland udførligt havde beskrevet den anvendte evalueringsmetode i udbudsmaterialet og dermed ikke havde et ubetinget frit valg i forbindelse med evalueringen. Hermed var kravet i udbudsloven § 160, stk. 1 opfyldt, og klagen blev derfor ikke taget til følge.

Med kendelsen fastslår Klagenævnet for Udbud, at udbudslovens § 160, stk. 1 ikke indeholder hjemmel til at stille krav om oplysning af hældningsgraden på en lineær pointmodel, i det tilfælde hvor ordregiver udførligt har beskrevet hvordan evalueringen af underkriteriet vil blive gennemført, og hvor det økonomiske underkriterium vægter relativt lavt i den samlede evaluering.

I en meddelelse af 9. august 2017 oplyser Konkurrence – og Forbrugerstyrelsen, at man nu vil revidere sin ”Vejledning om evalueringsmetoder”, så den bringes i overensstemmelse med kendelsen fra klagenævnet.

Som det fremgår, begrænser kendelsen rækkevidden af udbudslovens § 160, hvilket kan tænkes at give anledning til overvejelser om, hvorvidt denne nationale særregel bør afskaffes.

Har du spørgsmål til kendelsen eller udbudsretten i øvrigt, er du altid velkommen til at kontakte advokat Jesper Petersen Bach eller advokatfuldmægtig Emilie Agerbak Halvorsen.

Du kan læse kendelsen her.

---