Ny EU-dom om brugen af proportionalitet ved udelukkelse

Den 14. december 2016 traf EU-Domstolen afgørelse i en sag om fortolkningen af, hvornår proportionalitetsprincippet kan føre til, at en tilbudsgiver omfattet af en frivillig udelukkelsesgrund ikke skal udelukkes alligevel. Sagen var anlagt af en forbigået tilbudsgiver, der påstod, at et hollandsk ministerium havde handlet i strid med EU-retten, ved som ordregiver at antage et tilbud omfattet af en udelukkelsesgrund.

EU-Domstolen skulle i sag C-171/15 tage stilling til brugen af proportionalitetsprincippet i forbindelse med udelukkelse af en tilbudsgiver. Tilbudsgiveren var omfattet af den tilvalgte frivillige udelukkelsesgrund vedrørende alvorlige fejl ved udførelsen af sit hverv.

Ordregiver var det hollandske ministerium for offentlig sundhed, velvære og sport. Af forarbejderne til den hollandske udbudslov (implementeringsbekendtgørelse) fremgik, at udelukkelse af tilbudsgivere skulle ske i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet. Af ministeriets udbudsmaterialet fremgik, at den ordregivende myndighed ville afvise ethvert tilbud, der var omfattet af en af de i udbudsmaterialet anførte udelukkelsesgrunde, herunder ved alvorlige fejl ved udførelsen af tilbudsgivernes hverv.

Ministeriet tildelte herefter kontrakten til en tilbudsgiver, der var omfattet af udelukkelsesgrunden alvorlige fejl ved udførelsen af sit hverv, men ministeriet mente ikke, at det var proportionalt at udelukke tilbudsgiveren.

Domstolen fandt under hensyn til ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet og under hensyn til at proportionalitetsprincippet finder generel anvendelse på udbudsretten, at det er i overensstemmelse med EU-retten samt Domstolens praksis at efterprøve en afvisning i henhold til proportionalitetsprincippet.

Domstolen udtalte dog, at når en myndighed fastsætter i sine udbudsbetingelser, at tilbudsgivere omfattet af visse udelukkelsesgrunde vil blive udelukket – uden angivelse af, at beslutningen skal efterprøves i henhold til proportionalitetsprincippet – kan det bringe interesserede aktører, herunder i sær udenlandske aktører i en usikker situation samt skade ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, da manglende overholdelse af en sådan klausul vil give visse tilbudsgivere en utilsigtet fordel.

På baggrund heraf fandt Domstolen i henhold til EU-retten, at når det angives i udbudsmaterialet af, at bestemte handlinger fører til udelukkelse, uden angivelse af, at beslutningen skal efterprøves proportionalitetsprincippet, skal tilbudsgivere omfattet af disse udelukkelsesgrunde altså automatisk udelukkes.

AFGØRELSENS BETYDNING FOR ORDREGIVENDE MYNDIGHEDER I HENHOLD TIL UDBUDSLOVEN
Afgørelsen har betydning for fortolkningen af den danske udbudslov. Af forarbejderne til den danske udbudslovs § 137 (frivillige udelukkelsesgrunde), fremgår tilsvarende som i den hollandske udbudslovs forarbejder, at udelukkelse skal ske i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet. Den konkrete proportionalitetsvurdering skal foretages med udgangspunkt i proportionalitetsprincippet. Herved forstå en vurdering af, om en afvisning af kontraktstildelingen ville være proportionel i forhold til den begåede fejl.

Afgørelsen viser, at ordregivende myndigheder er strengt forpligtet til at overholde de kriterier, de selv har fastsat. Hvis en ordregiver har angivet, at tilbud, der omfattes af en udelukkelsesgrund, ikke behandles og ikke kommer i betragtning, bliver ordregiver bundet heraf og afskrives fra at anvende proportionalitetsprincippet, som ordregiver ellers skal følge.

Afgørelsen skal dog ses i sammenhæng med adgangen til at foretage self-cleaning i udbudsloven, § 138. Herefter kan det vurderes, at de pågældende tilbudsgivere ikke skal udelukkes, hvis de har foretaget foranstaltninger, der kan bevise, at de er pålidelige.

Sagen er bedømt efter det gamle udbudsdirektiv (2004/18/EF). Bestemmelsen i det nye udbudsdirektivs art. 57, stk. 4, som implementeret ved udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 3, er i det væsentligste identisk hermed, hvorfor afgørelsen har betydning for udbud efter udbudsloven. Resultatet vil formentlig være det samme efter det nye udbudsdirektiv (2014/24/EU).

 

---