Ny dom: Øget risiko for omstødelse af sikkerhed i løbende kreditmellemværender

Det følger af konkurslovens § 70, stk. 1, 1. led, at en panteret, som ikke er tilsagt ved gældens stiftelse, kan omstødes, hvis sikringsakten er foretaget senere end  tre måneder før fristdagen.

Reglen giver således mulighed for at omstøde ”pant for gammel gæld” med henblik på at sikre ligelighedsprincippet, og at enkelte kreditorer ikke opnår en fordel frem for andre kreditorer i en situation, hvor skyldnerens konkurs er nært forestående.

Konkurslovens § 70 om pant for gammel gæld

Kurators adgang til at omstøde pant for gammel gæld efter konkurslovens § 70, stk. 1, 1. led omhandler sædvanligvis tilfælde, hvor pantsætningsaftalen er indgået efter gældens stiftelse.

Det er således afgørende, hvornår gælden er stiftet i forhold til tidspunktet for pantsætningsaftalens indgåelse. Er pantsætningsaftalen indgået før eller samtidig med gældens stiftelse, foreligger der ikke pant for gammel gæld, men derimod pant for ny gæld. Er pantsætningsaftalen omvendt indgået efter gældens stiftelse, kan omstødelse ske, uanset hvornår sikringsakten er iagttaget, blot dette er sket senere end  tre måneder før fristdagen.

Reglen har således til hensigt at ramme enhver sikkerhedsforstærkning, der ikke har udløst en tilsvarende kreditfacilitet for skyldneren. Lovgivers tanke er, at pantesikkerheden sædvanligvis ikke har spillet en rolle for etableringen af kreditforholdet, hvis en hidtil usikret kreditor på bagkant får pant i skyldnerens aktiver.

Løbende kreditmellemværender og nettometoden

Omstødelse efter konkurslovens § 70, stk. 1, 1. led kan ramme pantesikkerheder, der opstår i et løbende kreditmellemværende.

Ved en pantsætning til sikkerhed for løbende kreditmellemværender kompliceres vurderingen af, om der foreligger pant for gammel gæld af, at der ikke foreligger ét bestemt tidspunkt for gældens stiftelse, idet gældens størrelse varierer løbende, for eksempel en kassekredit eller en kreditkonto hos en leverandør.

Det følger af retspraksis, at vurderingen af, om der foreligger pant for gammel gæld i løbende kreditmellemværender skal vurderes ud fra den såkaldte ”nettometode”. Nettometoden er ikke særskilt møntet på kassekreditter, idet metoden finder anvendelse på alle typer af løbende kreditmellemværender.

Nettometoden fastslår, at det afgørende for omstødelse efter konkurslovens § 70, stk. 1, 1. led, er forholdet mellem gældens størrelse på tidspunktet for iagttagelse af den relevante sikringsakt og gældens størrelse på fristdagen.

Hvis gælden på fristdagen er mindre end eller lig med gælden på tidspunktet for iagttagelse af den relevante sikringsakt, betragtes sikkerheden som pant for gammel gæld, der kan omstødes, da ingen del af pantet i så fald modsvares af ny gæld. I det omfang, at gælden på fristdagen derimod er større end gælden på tidspunktet for iagttagelse af den relevante sikringsakt, betragtes den overskydende del for ny gæld og dermed som uomstødelig.

Det er således nettoresultatet set i forhold til de to målepunkter – sikringsaktens foretagelse og fristdagen - der er afgørende. Der skal derimod ikke tages hensyn til de mellemliggende udsving.

Formålet med nettometoden er således at sammenligne den kreditrisiko, som kreditor havde på pantsætningstidspunktet med kreditors kreditrisiko på fristdagen, idet en formindsket kreditrisiko grundet en sikkerhedsforstærkning vil kunne omstødes.

Det bemærkes endvidere, at domstolene flere gange har fastslået, at alle sikkerhedsrettigheder, hvor den relevante sikringsakt er foretaget senere end  tre måneder før fristdagen indgår ved anvendelse af nettometoden i løbende kreditmellemværender. Dette uanset ordlyden af konkurslovens § 70, stk. 1, 1. led, der henviser til tidspunktet for pantsætningsaftalens indgåelse (”tilsagt fordringshaveren”). 

Vestre Landsrets afgørelse

Vestre Landsret har for nyligt afsagt dom i en retssag, der angik omstødelse af pant for gammel gæld i et løbende kreditmellemværende. Kreditor havde senere end tre måneder før fristdagen fået transport i en række af skyldnerens udestående fakturaer, hvorefter kreditor modtog betaling fra skyldnerens debitorer i henhold til transporterne. Kreditor afskrev de indkomne betalinger på sit tilgodehavende, opstået efter tidspunktet for sikringsaktens iagttagelse, og dermed på ”ny gæld”. Desuagtet blev sikkerhedsstillelsen og betalingerne i henhold hertil omstødt efter konkurslovens § 70, stk. 1, 1 led.

I den konkrete sag skulle Vestre Landsret blandt andet  tage stilling til, hvorvidt kreditors transport i skyldnernes tilgodehavender senere end  tre måneder før fristdagen udgjorde pant for gammel gæld.

I sagen var skyldneren oprindeligt blevet indrømmet en usikret kredit, der løbende havde været præget af en række ind- og udbetalinger. Kreditors tilgodehavende hos skyldneren var således varierende, hvilket var tilfældet helt fra samhandlens start, hvorfor der var tale om et løbende kreditmellemværende.

Kreditor stillede herefter krav om sikkerhed som betingelse for at påtage sig at udføre yderligere arbejder for skyldneren. I perioden senere end  tre måneder før fristdagen modtog kreditor således to transporter i skyldnerens tilgodehavender vedrørende en række entrepriser. Transporterne blev ifølge transporterklæringerne givet til ”sikkerhed for selskabets tilgodehavende hos” skyldneren uden nogen nærmere angivet begrænsning.

Kreditor modtog i den efterfølgende periode betaling i henhold til transporterne. Kreditor anvendte de indgåede beløb fra transporterne til afskrivning  af gæld stiftet efter transporten, hvorved transporten og deraf afledte betalinger reelt blev anvendt på ”ny gæld.”

Kurator gjorde under sagen gældende, at transporterne var udtryk for pant for gammel gæld og dermed omstødelige.

Kurator henviste til, at gælden i perioden mellem sikringstidspunktet og fristdagen blev nedbragt med cirka  3,3 millioner  kroner.  På tidspunktet for sikringsaktens iagttagelse udgjorde gælden cirka  6,9 millioner kroner,  mens gælden på fristdagen udgjorde ca. 3,6 millioner  kroner. Da gælden på fristdagen således var mindre end på sikringsaktstidspunktet, var det kurators opfattelse, at der ikke - i henhold til nettometoden - var stiftet ny gæld i omstødelsesperioden.

Kreditor gjorde heroverfor gældende, at transporterne var meddelt til sikkerhed for betaling af ny gæld i forbindelse med, at kreditor skulle påtage sig at udføre arbejde for skyldnerens nye projekter.

Landsretten fandt, at transporterne og betalingerne i henhold hertil var omstødelige efter konkurslovens § 70, stk. 1, 1. led. Landsretten foretog en ordlydsfortolkning af transporterklæringen og fandt, at transporten dækkede parternes samlede tilgodehavende og ikke alene tilgodehavenderne stiftet efter transporten.

Landsretten tillagde det samtidig ikke betydning, at kreditor var af den opfattelse, at transporterne alene var meddelt til sikkerhed for fremtidig gæld, og kreditor også reelt anvendte transporten og betalingerne i henhold hertil på gæld stiftet efter transporten, og dermed på ny gæld.

Bech-Bruuns kommentarer

Det har tidligere givet anledning til tvivl, om hele pantsætningen kan omstødes efter konkurslovens § 70, stk. 1, 1. led., eller om det kun gælder den del, der faktisk anvendes til dækning af gammel gæld.

En ældre dom fra Østre Landsret (U 2001.1625 Ø) har hidtil givet anledning til den opfattelse, at der ikke nødvendigvis forelå pant for gammel gæld, hvis kreditor anvendte de pantsatte fordringer til afskrivning på gæld stiftet efter panterettens stiftelse. I den pågældende dom blev en sikkerhedsstillelse og betaling i henhold hertil omstødt efter konkurslovens § 70, stk. 1, 1. led, fordi kreditor havde afskrevet indkomne beløb på gæld opstået før transporten, selvom kreditor var berettiget til at afskrive beløbet, som blev udbetalt i henhold til transporten, på sit tilgodehavende opstået efter transporten.

Det kan imidlertid udledes af Vestre Landsrets dom af den 19. oktober 2023, at der ved anvendelse af nettometoden alene henses til den nettoændring af den sikrede gæld, der er sket, siden sikringsakten vedrørende pantet blev foretaget. Der skal derimod ikke tages hensyn til de mellemliggende udsving eller det forhold, at de etablerede sikkerheder og deraf afledte betalinger alene anvendes på gæld stiftet efter sikringsaktens iagttagelse, og dermed på ”ny gæld”.

Det er vores opfattelse, at hidtil usikrede kreditorer i løbende kreditmellemværender i højere grad risikerer omstødelse af sikkerheder etableret senere end tre  måneder før fristdagen som følge af den nye dom, selvom sikkerheden alene anvendes på gæld etableret efter tidspunktet for iagttagelse af den relevante sikringsakt, og uanset om sikkerheden er opstillet som forudsætning for at levere yderligere varer eller tjenesteydelser til skyldneren.

Hvis man som kreditor i et løbende kreditmellemværende ønsker sikkerhed, bør man nøje overveje formuleringen af sikringsrettens omfang i pantsætningsaftalen, således der ikke opstår tvivl om, at sikkerheden alene omfatter fremtidig gæld. Som nævnt foretog Vestre Landsret blandt andet en ordlydsfortolkning af transporterklæringerne og fandt på den baggrund, at sikkerhedsretten også omfattede gammel gæld.

Dette kan også give anledning til, at man som kreditor i højere grad overvejer at stoppe samarbejdet med skyldneren eller indgiver konkursbegæring mod skyldneren, som alternativ til at kræve sikkerhed for fremtidige betalinger, i et løbende mellemværende. Dette afhænger i sagens natur af en konkret vurdering.

Bech-Bruun følger naturligvis udviklingen løbende, og hvis der måtte være spørgsmål i relation til insolvenshandling, omstødelse og sikkerheder mv., er I naturligvis velkommen til at kontakte os.