Medlem af ordregivers brugergruppe ikke inhabil som følge af tilknytning til tilbudsgiver

Klagenævnet for Udbud har konstateret, at en overlæges deltagelse i udbyderens brugergruppe og samtidige tilknytning til den valgte tilbudsgiver, ikke var i strid med de udbudsretlige principper om inhabilitet og konkurrencefordrejning.

Klagenævnet for Udbud afsagde den 10. februar 2017 kendelse i sagen Viking Medical Scandinavia ApS og Heraeus Medical GmbG (i det følgende ”Viking Medical”) mod Amgros I/S. Klagenævnet skulle blandt andet tage stilling til samspillet mellem sundhedspersoners tilknytning til virksomheder og udbudsretlige principper om inhabilitet og konkurrencefordrejning.

Sagen omhandlede et Amgros udbud af rammeaftaler om levering af knoglecement til operationer. Udbudsmaterialet indeholdt et mindstekrav om, at tilbudsgiverne skulle levere dokumentation for, at en nærmere angivet type knoglecement havde en nærmere angivet holdbarhedsprocent. Desuden skulle dokumentationen ske på en nærmere angivet måde.

Amgros modtog i alt tre tilbud, der blev vurderet af en brugergruppe bestående af 12 læger og sygeplejersker. Brugergruppen repræsenterede alle regioner. Efter den faglige bedømmelse af de tilbudte produkter gav Amgros tilbudsgiverne meddelelse om, at to ud af tre tilbud var vurderet ukonditionsmæssige for så vidt angår det omtalte mindstekrav til dokumentation.

Viking Medical, som var blandt de afviste tilbudsgivere, klagede derefter til klagenævnet med påstand om annullation. Til støtte for påstanden gjorde Viking Medical bl.a. gældende, at Amgros havde overtrådt udbudsreglerne ved at lade en person indgå i den brugergruppe, som havde opstillet mindstekrav, og som havde bedømt overholdelsen af disse, uagtet at personen var tilknyttet den valgte tilbudsgiver som ”principal investigator”.

Klagenævnet fastslog i kendelsen, at der ikke var grundlag for at antage, at den nævnte overlæge befandt sig i et afhængighedsforhold i relation til den valgte tilbudsgiver. Der blev særligt lagt vægt på, at Sundhedsstyrelsen havde givet overlægen tilladelse til at være tilknyttet tilbudsgiveren i overensstemmelse med de dagældende regler om sundhedspersoners tilknytning til lægemiddel- og medicovirksomheder, hvorefter enhver tilknytning til lægemiddelvirksomheder krævede godkendelse.

Ved at meddele tilladelse havde sundhedsmyndighederne således vurderet, at der ikke konkret forelå en nærliggende risiko for, at overlægens ordinationsmønster i væsentlig grad kunne påvirkes af tilknytningen, ligesom at tilknytningen heller ikke ansås uforenelig med den pågældendes virksomhed som læge. Det havde ligeledes betydning, at overlægen ikke havde modtaget vederlag i forbindelse med tilknytningsforholdet.

Klagenævnet understregede også, at brugergruppen var sammensat af repræsentanter fra alle regioner, hvor overlægen repræsenterede Region Hovedstaden sammen med fire andre ud af i alt 12 brugergruppemedlemmer. Den valgte tilbudsgiver havde således ikke haft en særlig konkurrencemæssig fordel under udbuddet, idet overlægens deltagelse i brugergruppen ikke havde indebåret en reel eller nærliggende risiko for konkurrencedrejning.

LOVKRAV OM GODKENDELSE AF LÆGERS TILKNYTNING TIL VIRKSOMHEDER
Regler om lægers tilknytning til lægemiddel- og medicovirksomheder og specialforretninger med medicinsk udstyr var frem til maj 2014 reguleret i dagældende apotekerlovs § 3, stk. 2 og 3 og Sundhedsstyrelsens vejledning om lægers og tandlægers pligt til at søge om tilladelse til at være tilknyttet lægemiddelvirksomheder. Det fremgik heraf, at læger i klinisk arbejde skulle indhente tilladelse fra Sundhedsstyrelsen.

Hensigten med et lovkrav om godkendelse af lægers mv. tilknytning til lægemiddelvirksomheder var at undgå nærliggende risiko for, at den pågældende ansøgers ordinationsmønster i væsentlig grad påvirkedes af tilknytningen, eller at tilknytningen måtte anses for uforenelig med den pågældendes virksomhed som læge mv.

Fra maj 2014 er tilknytningen reguleret i sundhedslovens kapitel 61 a og bekendtgørelse om sundhedspersoners tilknytning til lægemiddelvirksomheder mv. Med de nye regler ophørte udgangspunktet om, at der altid skal indhentes tilladelse fra Sundhedsstyrelsen. I stedet blev der indført to grundmodeller, således at visse typer tilknytning med lav risiko for utilbørlig påvirkning alene kræver anmeldelse til Sundhedsstyrelsen, mens andre former for tilknytning fortsat kræver Sundhedsstyrelsens tilladelse. Den nye tilladelsesordning administreres efter justerede og mere klare kriterier for tilladelse og afslag.

Baggrunden for indførslen af anmeldelsesordningen er, at det vurderes hensigtsmæssigt at tillade fri adgang til tilknytning, når arbejdet er til faglig nytte for patienter, sundhedspersoner og virksomheder, forudsat at der er tale om arbejde med generelt mindre risiko for at påvirke sundhedspersoners uvildighed. Der er derfor klare regler for, hvilke former for tilknytning, der alene skal anmeldes, og hvilke, der fortsat kræver tilladelse. De nye regler kan derfor tænkes at bidrage til en øget gennemsigtighed med, i hvilke tilfælde der foreligger konkurrencefordrejning.

Det må antages, at Klagenævnet formentlig ville være kommet frem til samme resultat hvis lægens tilknytning efter de nye regler alene havde været omfattet af anmeldelsespligten og der fortsat ikke var ydet vederlag i forbindelse med tilknytningen.

---