Manglende underskrift på ESPD kan føre til afvisning af tilbud

I lyset af Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. januar 2021 bør ordregivere overveje, hvordan de ønsker at håndtere formelle fejl ved udbudsprocesser, så potentielle deltagere bliver vejledt om formkravene ved indlevering af ansøgninger eller tilbud. Det bør derfor fremgå klart af udbudsbetingelserne, om specifikke bilag skal være underskrevet ved indlevering, herunder om det skal gøres fysisk eller kan gøres digitalt.

Ordregivere bør også overveje, om det ikke er værd at gøre brug af mulighederne for at afhjælpe fejl og mangler i ansøgninger eller tilbud efter udbudslovens § 159, stk. 5, også selvom de ikke er forpligtet til det.

Det vil i hvert fald ikke hjælpe til at opfylde udbudslovens formål om effektiv konkurrence og bedst mulig udnyttelse af offentlige midler, hvis ordregivere generelt afviser ansøgninger eller tilbud på grund af formelle fejl, som enkelt og effektivt kan afhjælpes.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud har i sin kendelse af 27. januar 2021 taget stilling til, om en ordregiver kunne lade være med at lægge vægt på kapaciteten fra en støttevirksomhed, fordi ESPD’et fra støttevirksomheden ikke var underskrevet.

Kendelsen vedrører et offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale om produktion og levering af nummerplader og tilknyttede ydelser.

I henhold til udbudsbekendtgørelsen kunne deltagelse i udbuddet kun ske elektronisk via EU-Supply, og en tilbudsgiver skulle sammen med sit tilbud indgive ESPD som foreløbigt bevis for, at tilbudsgiver ikke var omfattet af udelukkelsesgrunde, og at tilbudsgiver opfyldte mindstekrav til egnethed. Hvis en tilbudsgiver baserede sig på andre enheders formåen, så skulle der også udfyldes og indgives ESPD for hver af disse enheder, ligesom der skulle indgives en støtteerklæring.

Af udbudsbetingelserne fremgik, at tilbudsgiver skulle udfylde ESPD i modulet ESPD-online i EU-Supply. Det fremgik også, at ordregiver var berettiget til – og kunne være forpligtet til – at se bort fra et tilbud, hvis bilagene, herunder ESPD, ikke var fremsendt eller udfyldt korrekt.

Herudover var der ikke fastsat krav om underskrift på ESPD i hverken udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne.

I ESPD-skabelonen var dog anført følgende tekst i del II.C (Oplysninger om udnyttelse af andre enheders kapacitet), hvis man svarede ja til at basere sig på andre enheders kapacitet:

”Udfyld et særskilt ESPD med de oplysninger, der anmodes om i afsnit A og B i denne del og del III for hver af de pågældende enheder, som er behørigt udfyldt og underskrevet af de pågældende enheder.”

Teksten er en gengivelse af den standardformular, som skal anvendes ved udarbejdelse af et ESPD, jf. Kommissionens gennemførelsesforordning (EU) 2016/7 af 5. januar 2016.

Efter udløbet af tilbudsfristen havde klager afgivet et tilbud med en støttevirksomhed. Tilbuddet indeholdt ESPD’er fra både klager og støttevirksomheden samt en underskrevet støtteerklæring fra støttevirksomheden.

Ordregiver afviste dog tilbuddet, fordi det indeholdt et forbehold for en option i rammeaftalen, og fordi ESPD’et fra støttevirksomheden ikke var underskrevet.

Klagenævnet for Udbud udtalte, at ordregiver var berettiget til at afvise tilbuddet fra klager, fordi tilbuddet indeholdte et forbehold over for en option i rammeaftalen.

Klagenævnet for Udbud udtalte også, at afvisningen af tilbuddet var berettiget, fordi det fremgik af ESPD-skabelonen, at et ESPD fra en støttevirksomhed skulle være underskrevet, og fordi ordregiver efter udbudsbetingelserne var berettiget til at afvise et tilbud, hvis et bilag ikke var fremsendt eller udfyldt korrekt. I den forbindelse lagde Klagenævnet for Udbud også vægt på, at den manglende underskrift betød, at støttevirksomheden ikke havde godkendt de oplysninger og erklæringer, som indgik i ESPD’et.

Klagenævnet for Udbud udtalte også, at det ikke kunne føre til et andet resultat, at ordregiver ikke havde fastsat et udtrykkeligt krav om underskrift på ESPD’er fra støttevirksomheder i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, eller at der skulle være retssædvane herom.

Klagenævnet for Udbuds kendelse kan læses her.

Bech-Bruuns kommentarer

Klagenævnet for Udbuds udtalelser vedrørende den manglene underskrift på ESPD’et kan virke noget formalistiske, når kravet om en underskrift kun fremgik af den standardtekst, der er angivet i ESPD-skabelonen, som skal anvendes ved udarbejdelse af et ESPD, jf. Kommissionens gennemførelsesforordning (EU) 2016/7 af 5. januar 2016, og når ordregiver ikke andetsteds havde angivet et krav herom.

Med kendelsen lægger Klagenævnet for Udbud også afstand til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning, da Klagenævnet for Udbud påpeger, at der ikke er udviklet en praksis om, at en underskrift kun er påkrævet i ESPD, når der er fastsat et udtrykkeligt krav herom i udbudsmaterialet. Klagenævnet for Udbuds kendelse er derimod mere i overensstemmelse med Kommissionens vejledning i anvendelse af ESPD-skabelonen, hvorefter en underskrift på ESPD ikke nødvendigvis skal kræves, når ESPD sendes som en del af et sæt dokumenter, hvis ægthed og integritet sikres gennem de underskrifter, der kræves i forbindelse med fremsendelsesmidlerne (fx digital signatur i elektronisk udbudssystem).

Kendelsen gør det derfor ikke lettere at være ansøger eller tilbudsgiver i en udbudsprocedure, da små fejl (åbenbart) kan berettige en afvisning af ansøgninger eller tilbud.

Ordregivere bør derfor også overveje at skrive tydeligt i udbudsmaterialet, om alle ESPD’er skal være underskrevet (fysisk eller digitalt), når der skal indgives ansøgninger eller tilbud, så der ikke er usikkerhed herom.

Ansøgere eller tilbudsgivere bør derfor også stille spørgsmål herom, hvis dette ikke fremgår entydigt af udbudsmaterialet, så man undgår ubehagelige overraskelser.

Hvis der skulle mangle underskrifter på ESPD’er, så bør ordregivere overveje at gøre brug af muligheden for at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgninger eller tilbud, jf. udbudslovens § 159, stk. 5. Dette særligt i lyset af, at ESPD kun udgør et foreløbigt bevis vedrørende udelukkelsesgrunde og egnethedskrav, og når følgende er nævnt i lovbemærkningerne til udbudslovens § 159, stk. 5:

”Ordregiver kan også anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at genfremsende et dokument med den manglende datering, såfremt de relevante dele af ansøgningen eller tilbuddet kan anses for bindende, uden den manglende underskrift eller datering.”

Vi vil i hvert fald generelt opfordre til, at ordregivere anvender udbudslovens muligheder for at afhjælpe fejl og mangler, så der fokuseres på effektiv konkurrence om opgaverne frem for overholdelse af detaljerede formkrav.

Det kan nok heller ikke helt udelukkes, at en ordregiver af hensyn til princippet om proportionalitet i udbudslovens § 2 ikke altid kan afvise en ansøgning eller et tilbud, hvis et manglende forhold effektivt og enkelt vil kunne afhjælpes. I den konkrete sag var dette nok ikke tilfældet, da der også var forbehold for en option i rammeaftalen.