Manglende anonymisering af et spørgsmål under udbudsprocessen var en overtrædelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, men uden konkret og væsentlig betydning for udbuddets forløb og udfald

Faktum

Ved udbudsbekendtgørelse offentliggjort den 17. oktober 2023 udbød Staten og Kommunernes Indkøbsservice (herefter SKI) som offentligt udbud en rammeaftale bestående af seks delaftaler på servicering, reparation og kontrol af elevatorer.

Af udbudsbetingelsernes punkt 11.1 fremgår blandt andet følgende;

”Skriftlige spørgsmål og besvarelser heraf vil skriftligt i anonymiseret form løbende blive meddelt via udbudssiden i ETHICS, og suppleringerne vil herefter udgøre en del af udbudsmaterialet.”

Der blev stillet i alt 54 spørgsmål under udbuddet, herunder spørgsmål 54, som blev gengivet på følgende vis på den elektroniske udbudsportal:

”Vedrørende svar 51 - Såfremt kravet fastholdes om de givne responstider og krav for ikke brofaste øer, ser Otis sig nødsaget til genoverveje vores deltagelse i det igangværende udbud, da det ikke anses som realistisk at kunne indfri fastholdte krav for ikke-brofaste øer. Da omfanget ikke kendes grundet det ligeledes ukomplette og mangelfulde anlægsmateriale, ses ingen anden mulighed end at kraftigt overveje vores deltagelse, da bodsrisikoen er uundgåelig, da vi ikke vil kunne overholde vores kontraktuelle forpligtigelser.”

Den 16. november 2023 havde 16 tilbudsgivere afleveret deres tilbud. Otis A/S (herefter Otis) afgav tilbud på samtlige delaftaler og havde efter det oplyste stillet 50 af de 54 offentliggjorte spørgsmål til udbudsmaterialet.

SKI besluttede den 2. februar 2024 at indgå aftaler på de 6 delaftaler med 3 forskellige virksomheder.

Otis blev ikke tildelt nogen af delaftalerne og indgav den 9. februar 2024 klage over SKI med påstand 1 om, at SKI havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, idet tildelingsbeslutningen var åbenbart forkert som følge af konstateret fejl i offentliggørelse af skriftlige spørgsmål ved, at SKI ikke besvarede spørgsmål i anonymiseret form, som udbudsbetingelsernes punkt 11.1 foreskriver.

Otis nedlagde som følge heraf en påstand 2 om, at klagenævnet skulle annullere SKI’s tildelingsbeslutning. 

Klagenævnets udtalelse

Vedrørende første led af påstand 1, udtaler klagenævnet, at den manglende anonymisering var i strid med udbudsbetingelsernes punkt 11.1, hvorfor SKI havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, jf. udbudslovens § 2.

Vedrørende andet led af påstand 1, udtaler klagenævnet, at Otis ikke har godtgjort, at tildelingen af aftalerne var åbenbart forkert som følge den manglende anonymisering.

Klagenævnet udtaler vedr. påstand 2 om annullation, at Otis ikke har godtgjort, hvordan den manglende anonymisering har fordrejet konkurrencen til skade for virksomheden, eller hvordan den manglende anonymisering i øvrigt har haft betydning for udbuddet og resultatet af tilbudsevalueringen, samt efter karakteren af SKI’s overtrædelse har Otis ikke godtgjort, at overtrædelsen har haft konkret og væsentlig betydning for udbuddets forløb og udfald. 

Bird & Birds kommentar

Der er tale om en ganske enkel sag, som nok kun i helt særlige tilfælde kunne være faldet anderledes ud. Skulle man nørde lidt over selve problemstillingen, kan følgende bemærkes:

På den ene side er det en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet, når en offentlig ordregiver gengiver spørgsmål på en ikke-anonymiseret måde og derved røber identiteten af spørgeren. Dette gælder formentligt også, selvom denne anonymisering undtagelsesvis ikke er direkte beskrevet i udbudsmaterialet.

For så vidt angår offentlige udbud, som der var tale om her, vil feltet af bydere netop være ukendt. Men selv når feltet er kendt, kan der stadig være flere gode grunde til, at en potentiel tilbudsgiver ikke udadtil ønsker at blive identificeret med et givent spørgsmål.

Den ofte anvendte regulering i udbudsbetingelserne vedrørende anonymisering af spørgsmål/svar varetager altså et reelt hensyn.

På den anden side er hensynet, selv om det altså ikke kun er formelt begrundet, dog næppe et hensyn, hvis overtrædelse er egnet til at påvirke selve konkurrencen om en opgave for spørgeren, når denne som her varsler, at denne muligvis ikke vil afgive tilbud grundet udbudsmaterialets krav.

Dette er - hvis overhovedet - et problem for ordregiver, såfremt det betyder, at de øvrige bydende byder anderledes og dyrere, fordi de tror, at en navngiven stor konkurrent er faldet fra.

Det kan i anden række også være et problem for de øvrige tilbudsgivere, som måske ikke alle forstår, at spørgsmålet kan have et strategisk formål. De øvrige tilbudsgivere reagerer muligvis anderledes på udsagnet, hvis det som her viser sig at komme fra en af de store leverandører. Otis overvejelser førte i dette udbud da heller ikke til, at de afstod fra at byde på alle 6 delaftaler.

Hvordan den manglende anonymisering imidlertid skulle forringe spørgernes egne chancer for at vinde, er derimod svær at argumentere for, og i sagen forsøgte klager da heller ikke reelt at løfte dette bevis.