Man kan ikke ændre et mindstekrav – men man kan godt forstå og anvende det forkert

Faktum

Udenrigsministeriet udbød i marts 2020, som begrænset udbud, en rammeaftale om kabling og adgangssikring.

Tre virksomheder blev prækvalificeret, hvoraf to valgte at afgive et tilbud, Atea A/S (”Atea”) og TPA Solutions ApS (”TPA”).

Udenrigsministeriet havde, som en del af det samlede udbudsmateriale, offentliggjort en kravspecifikation, som skulle anses som et mindstekrav i sin helhed.

Af kravspecifikationen fremgik det, at i) leverandøren skulle være certificeret efter nogle specifikke standarder, herunder El-installatør, TVO installatørvirksomhed registeret hos F&P og AIA installatørvirksomhed registeret hos F&P og ii) at leverandøren og dennes underleverandører senest 6 måneder fra kontraktstart og i kontraktens løbetid skulle certificeres efter to andre standarder. Udbudsbetingelserne indeholdt herudover blandet andet også flere angivelser om tilbudsgivers adgang til at bruge underleverandører.

Udenrigsministeriet besluttede at tildele kontrakten til TPA, hvorefter Atea anmodede om aktindsigt i det vindende tilbud. Atea rettede på den baggrund henvendelse til Udenrigsministeriet for at gøre opmærksom på, at TPA ikke opfyldte ovenstående mindstekrav om at være certificeret efter to af de tre standarder.

Udenrigsministeriet svarede tilbage, at dette krav kunne opfyldes af en underleverandør. Atea var uenig i dette synspunkt, og klagede herefter til Klagenævnet for Udbud. Atea påstod blandt andet, at Udenrigsministeriet ved frafald af mindstekravet om certificering havde foretaget en ændring af et grundlæggende element i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet samt udbudslovens § 178, stk. 1, jf. stk. 2. Som følge heraf påstod Atea, at rammeaftalen skulle erklæres for ”uden virkning”. Atea nedlagde ikke påstand om annullation af tildelingsbeslutningen, med den begrundelse, at ”fordi Udenrigsministeriet ved ikke at håndhæve mindstekravet om certificering af leverandøren, TPA, har foretaget en væsentlig ændring af kontrakten uden genudbud”, var det ”derfor korrekt at påstå uden virkning, også selvom der kunne have været nedlagt andre påstande.”

Udenrigsministeriet påstod på den anden side, at klagen ikke skulle tages til følge. Udenrigsministeriet gjorde blandt andet gældende, at de omtalte sikkerhedsmæssige autorisations- og certificeringskrav skulle forstås således, at de også kunne opfyldes af en underleverandør, og ikke nødvendigvis skulle være opfyldt af leverandøren selv. Der var derfor, efter ministeriets opfattelse, ikke tale om en ændring af et grundlæggende element.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet henviser indledningsvist til kravspecifikations ordlyd, og slår fast, at mindstekravet retter sig mod selve leverandøren og dennes virksomhed. Kravet om de tre certificeringer kunne altså ikke opfyldes ved, at alene underleverandør(er) opfyldte certificeringskravene.

Klagenævnet lægger herefter til grund, at det var klart og utvetydigt fastsat som et mindstekrav, at leverandøren selv i hele rammenaftalens løbetid skulle være certificeret el-installatør, TVO-installatørvirksomhed registreret hos F&P og AIA installatørvirksomhed registreret hos F&P, der var de tre certificeringer.

Klagenævnet udtaler videre, at det ikke ændrede herved, at Udenrigsministeriet selv havde en anden opfattelse af det fastsatte mindstekrav. Klagenævnet henviser i den forbindelse til EU-Domstolens Manova-dom, hvorefter det ”påhviler den ordregivende myndighed strengt at overholde de kriterier, den selv har fastsat.”

Klagenævnet slog på den baggrund fast, at Udenrigsministeriet havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at tildele kontrakten til TPA, selvom virksomheden ikke selv opfyldte mindstekravet om certificering. TPA’s tilbud skulle have været afvist som ukonditionsmæssigt.

I forhold til anvendelsen af ændringsreglerne udtalte Klagenævnet, at Udenrigsministeriet i foreliggende tilfælde, havde anvendt udbudsbetingelserne forkert. Dette kunne dog ikke føre til, at Udenrigsministeriet på nuværende tidspunkt kunne anses for at have frafaldet mindstekravet, og dermed ændret et grundlæggende element.

Klagenævnet slog således fast, at ændringsreglerne ikke fandt anvendelse, ligesom der grundet ovenstående ikke fandtes grundlag for at erklære kontrakten for uden virkning og pålægge en alternativ sanktion.

Klagenævnet henviser slutteligt til, at såfremt Udenrigsministeriet måtte undlade at håndhæve mindstekravet i overensstemmelse med ovenstående forståelse, ville dette, efter omstændighederne, kunne indebære, at Udenrigsministeriet må anses for at have frafaldet mindstekravet og dermed foretaget en ændring af et grundlæggende element omfattet af udbudslovens § 178.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.

Bird & Birds kommentar

Det er det klare udgangspunkt, at et frafald, og dermed en ændring af et mindstekrav, anses for at være en udbudspligtig ændring af et grundlæggende element. Dette udgangspunkt er ikke ændret med denne kendelse. Som ordregiver skal man derfor kun opstille mindstekrav, hvis man er fuldstændig sikker på, at man har behov for dem.

Hvis en ordregiver ønsker at ændre et mindstekrav, eller hvis mindstekravet efter ordregivers opfattelse kan forstås på flere måder, vil det påhvile ordregiver at bevise, at ændringen ikke bør anses som værende en udbudspligtig ændring af et grundlæggende element, eller at kravet kun kan forstås på den måde, som ordregiver forstår det. Denne bevisbyrde kan være svær at løfte, og ender oftest med, at ordregiveren annullerer udbudsforretningen.

Klagenævnet udtaler dog også, at det ”ikke [er] enhver tvist vedrørende forståelsen af et mindstekrav, som ikke falder ud til ordregiverens fordel, [der] indebærer, at mindstekravet kan anses for ændret eller frafaldet.”

I denne sag har Udenrigsministeriet anlagt en forkert forståelse af sit eget mindstekrav, der medfører, at en tilbudsgiver, der har afleveret et ukonditionsmæssigt tilbud, bliver tildelt rammeaftalen. Klagenævnets afgørelse må forstås sådan, at der ikke var tvivl om, hvordan mindstekravet skulle forstås. Det var i overensstemmelse med den forståelse, som Atea havde og ikke Udenrigsministeriets egen forståelse.

Konsekvensen heraf er, at den forkerte forståelse af mindstekravet på tidspunktet for tildelingen ikke indebærer, at mindstekravet anses som hverken ændret eller frafaldet, forudsat at Udenrigsministeriet kræver mindstekravet opfyldt. Hvis ikke Udenrigsministeriet gør det, vil Udenrigsministeriet blive ramt af ændringsreglerne.

Ovenstående må anses som et udtryk for, at Udenrigsministeriet vil være nødsaget til at bringe aftalen til ophør med TPA, såfremt TPA ikke har sørget for nu selvstændig at opfylde mindstekravet om certificering.

Såfremt TPA stadig ikke selvstændigt opfylder mindstekravet om certificering, vil Udenrigsministeriet risikere en ny klagesag, hvor ændringsreglerne vil finde anvendelse, og hvor ministeriet således vil risikere at blive ramt af uden virkning-sanktionen og blive pålagt en alternativ sanktion.

I ”gamle dage”, kunne Klagenævnet selv tage forhold op i forbindelse med behandlingen af en klage, men det er ikke længere muligt for Klagenævnet. Nu om dage kan de kun tage stilling til det, de bliver spurgt om, men det har dog ikke forhindret Klagenævnet i at udtalte, at:

”Udenrigsministeriet har på den baggrund handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2, stk. 1, ved at tildele kontrakten til TPA Solutions ApS, uanset at virksomheden ikke opfyldte mindstekravet om certificering. Virksomhedens tilbud var derfor ukonditionsmæssigt og skulle have været afvist.”

Dette udsagn må forstås sådan, at hvis der havde været nedlagt en påstand om annullation af tildelingsbeslutningen, så havde Klagenævnet givet medhold i denne. Det interessante er nu, om Atea med denne udtalelse kan få Udenrigsministeriet til at annullere tildelingsbeslutningen, eller om det vil kræve en ny klage – hvis ikke klagefrister forhindrer dette.