Klagenævnet tilsidesætter ordregivers vurdering af, hvorvidt en kontakt havde klar grænseoverskridende interesse

Faktum

Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (”FMI”) annoncerede den 17. februar 2021 en anskaffelse af software til oprensning af sonardata på www.udbud.dk.

Af annonceringen fremgik det blandt andet, at der var tale om et udbud under tærskelværdien med klar grænseoverskridende interesse. Kontrakten var anslået til en samlet værdi på DKK 700.000.

FMI modtog tilbud fra to virksomheder. Den ene virksomhed (”Klager”) fik sit tilbud afvist som ukonditionsmæssigt, da FMI vurderede, at det ikke opfyldte et mindstekrav i udbudsmaterialet, og den anden blev tildelt kontrakten.

Klager indgav herefter en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at klagenævnet skulle konstatere, at FMI havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved at afvise Klagers tilbud som ukonditionsmæssigt, og at klagenævnet derfor skulle annullere FMI’s tildelingsbeslutning.

FMI nedlagde påstand om afvisning, subsidiært at klagen ikke skulle tages til følge. I denne nyhed vil vi dog kun fokusere på klagenævnets behandling af afvisningspåstanden.

Til støtte for afvisningspåstanden gjorde FMI gældende, at kontrakten ikke havde klar grænseoverskridende interesse, at kontrakten dermed var omfattet af udbudslovens § 193, og at klagenævnet derfor ikke havde kompetence til at behandle klagen.

FMI fremhævede til støtte for sit synspunkt bl.a., at kontrakten havde en værdi, der lå væsentligt under tærskelværdien, og at denne er fastsat efter, hvornår kontrakter i udgangspunktet må forventes at have interesse for EU’s indre marked.

FMI henviste endvidere til, at kontrakten var udarbejdet på dansk, at FMI kun modtog tilbud fra danske virksomheder, og at ingen udenlandske virksomheder i øvrigt havde rettet henvendelse til FMI vedrørende annonceringen.

Klager gjorde gældende, at kontrakten havde klar grænseoverskridende interesse, da kontrakten vedrørte en internationalt anvendt softwaretype, der forventeligt ville blive forhandlet globalt.

Klagenævnet udtaler

Ved kendelse af 26. august 2021 udtalte klagenævnet, at klagenævnet har kompetence til at træffe afgørelse om, hvorvidt der er sket en overtrædelse af udbudsloven eller regler udstedt i medfør af udbudsloven, undtagen overtrædelse af udbudslovens §§ 1 og 193.

Det afgørende for klagenævnets kompetence i den pågældende sag var derfor, om kontrakten havde klar grænseoverskridende interesse og dermed var omfattet af udbudslovens §§ 191 og 192 frem for § 193.

Klagenævnet henviste i den forbindelse til forarbejderne til udbudslovens § 191, hvor det fremgår, at der altid skal ske en vurdering af alle omstændigheder i hver sag, og fastslog, at selv om en kontrakt har en meget begrænset økonomisk værdi, vil det i forhold til den grænseoverskridende interesse være nødvendigt at se værdien i sammenhæng med andre forhold såsom kontraktens genstand, forholdene i den pågældende branche samt det geografiske sted hvor kontrakten skal udføres.

Uanset kontraktens lave værdi og det forhold, at FMI ikke havde modtaget tilbud eller henvendelser fra udenlandske virksomheder, fandt klagenævnet i den konkrete sag, at kontrakten frembød en klar grænseoverskridende interesse, og dermed var omfattet af udbudslovens §§ 191 og 192.

Dette navnlig henset til, at kontrakten vedrørte udvikling af et softwareprogram til oprensning af sonardata, og at der ikke var oplyst nærmere, om udviklingsarbejdet skulle foregå i Danmark, eller krævede særligt kendskab til danske forhold.

Klagenævnet fremhævede dog også det forhold, at FMI i forbindelse annonceringen på www.udbud.dk selv havde anført, at der var tale om en kontrakt med klar grænseoverskridende interesse, og at FMI ikke havde fremlagt et notat eller lignende om sin vurdering af kontraktens grænseoverskridende interesse.

Klagenævnet tog af disse grunde ikke påstanden om afvisning til følge.

Klagenævnet behandlede derfor selve klagen, som dog ikke blev taget til følge.

Klagenævnets kendelse kan findes her.

Bird & Birds kommentar

Kendelsen synes åbenbar, allerede fordi FMI i forbindelse med annonceringen udtrykkeligt har angivet, at der er tale om en kontrakt med klar grænseoverskridende interesse, og fordi FMI ikke har fremlagt et notat eller lignende med sin vurdering af kontraktens grænseoverskridende interesse, der kunne indikere, at angivelsen i annonceringen var en fejl.

Kendelsen understreger således, at ordregiver bør være omhyggelig i sin vurdering af, hvorvidt en kontrakt har klar grænseoverskridende interesse, herunder særligt i sin dokumentation af at en sådan vurdering er foretaget, særligt hvis vurderingen måtte konkludere, at kontrakten ikke har klar grænseoverskridende interesse.   

Modsat prøvelsen af en ordregivers kvalitative tilbudsevaluering synes klagenævnet således ikke at være tilbageholdende med at erstatte ordregivers skøn med sit eget, hvis dokumentationen for skønnet er mangelfuld eller ikkeeksisterende.

Er der imidlertid gjort et fornuftigt forarbejde for at belyse eksistensen af grænseoverskridende elementer, og er konklusionen herpå samlet i et forud udarbejdet notat, vil klagenævnet formentligt i sådanne tilfælde være mere tilbageholdende i prøvelsen af ordregivers konkrete vurdering.

Det er således stadig klager, der skal bevise, at der ikke bare er en ”grænseoverskridende interesse”, men også at denne er ”klar” og dermed ikke bare teoretisk og potentiel, jf. en af klagenævnets ældre kendelser om dette emne.