Klagenævnet tilsidesætter ordregivers vide skøn

Faktum

Københavns Kommune foretog i april 2022 et indkøb på SKI-rammeaftale 02.06 vedrørende anskaffelse af standard software til automatisk kontering af fakturaer. Tildelingskriteriet var fastsat som bedste forhold mellem pris og kvalitet med en række underkriterier. Ved tilbudsfristens udløb havde tre virksomheder afgivet tilbud, herunder Kaunt A/S (”Kaunt”), der ikke fik tildelt kontrakten.

Klagen

Kaunt indgav herefter en klage med fire påstande, hvor vi i denne gennemgang har fokus på påstand 2. I påstand 2 blev det gjort gældende, at Københavns Kommune havde handlet i strid med udbudslovens principper om ligebehandling og gennemsigtighed, ved at Københavns Kommune i deres evaluering af kvalitetskriterium 2 havde tillagt forholdet om dataudveksling af historik, der var til stede i både Kaunts og det vindende tilbud, forskellig vægt.

Kaunt anførte som begrundelse, at på trods af at Kaunts tilbud indeholdt en udførlig beskrivelse af dataudveksling af historik, havde Københavns Kommune vægtet det negativt i evalueringen. Samtidig havde Københavns Kommune vægtet det samme forhold positivt i evalueringen af det vindende tilbud, som havde opnået maksimumpoint på dette kriterium. Kaunt gjorde gældende, at der var foretaget en forskellig vurdering og vægtning af det samme forhold hos de to tilbudsgivere, hvorfor Københavns Kommune havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsloven § 2.

Københavns Kommune lagde modsat vægt på, at der var forskelle i besvarelserne, og at Kaunts tilbud ikke indeholdt de samme beskrivelser som det vindende tilbud. Københavns Kommune gjorde gældende, at de som ordregiver havde en vid skønsmargin ved evaluering af tilbud på baggrund af de fastsatte kriterier, og at evalueringen af tilbuddene dermed var sket i overensstemmelse med udbudslovens regler.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnet indledte afgørelsen med at slå fast, at ordregiver har et vidt skøn ved den kvalitative evaluering af de enkelte tilbud, herunder ved tildeling af point. Klagenævnet vil alene tilsidesætte skønnet, hvis det er usagligt, hviler på et objektivt forkert grundlag eller hvis grænsen for skønnet åbenlyst er overskredet.

Klagenævnet bemærker på baggrund af indholdet af Kaunts tilbudsbesvarelse, at tilbuddet både indeholder oplysninger om dataudveksling af historik og oplysninger om machine learning inden for hvert EAN-nummer hos kunden. Klagenævnet konstaterer på den baggrund, at Københavns Kommunes evaluering må antages at hvile på et objektivt forkert grundlag og dermed var evalueringen foretaget i strid med de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed.

Idet der alene er et enkelt point, der adskiller tilbuddene i den kvalitative evaluering, havde Københavns Kommune ikke godtgjort, at overtrædelsen ikke havde en betydning for tildelingsbeslutningen, hvorfor der tillige var udsigt til at annullationspåstanden i påstand 4, ville blive taget til følge.

Bird and Birds kommentar

Udgangspunktet for Bird and Birds kommentar til sagen følger i tråd med Klagenævnets indledning til afgørelsen. Ordregivers skønsmulighed i den kvalitative vurdering er bred og tilsidesættes yderst sjældent i praksis. Klagenævnets klare praksis er fortsat, at nævnet ikke erstatter ordregivers skøn med sit eget, og netop derfor er klagenævnets konklusion i ovennævnte sag desto mere bemærkelsesværdig.

Afgørelsen melder sig ind i en forholdsvis lille gruppe af afgørelser, der har resulteret i en tilsidesættelse af skønnet. I kendelsen bemærker Klagenævnet, at skønnet enten skal være usagligt, hvile på et forkert grundlag eller være åbenlyst overskredet, før det tilsidesættes.

I den omtalte afgørelse finder Klagenævnet, at der er tale om et objektivt forkert grundlag, idet ordregiveres konstaterede ”mangler” i tilbuddet, tillægges negativ vægt på trods af, at forholdene faktisk var beskrevet i tilbuddet.

Der er således tale om en åbenbar fejl, hvilket blot understreger, den detaljegrad man som ordregivende myndighed skal være opmærksom på at efterleve og overholde i evalueringen. Såfremt ordregivende myndigheder i evalueringen konstaterer, at der mangler specifikke oplysninger i et tilbud, som er efterspurgt i udbudsmaterialets krav, så bør der altid være en ringende alarmklokke hos den ordregivende myndighed i forhold til at sikre, at vurderingen reelt er gennemført korrekt. Forholdet skal altid genbesøges og genovervejes – gerne af forskellige ressourcer hos den ordregivende myndighed, som kan læse tilbuddene på forskellig vis. Såfremt den ordregivende myndighed er i tvivl om opfyldelsen, bør det overvejes, hvorvidt forholdet er objektivt manglende eller om der bør benyttes en anden ordlyd i evalueringen - der naturligvis fortsat stemmer overens med evalueringen – således at der i stedet fremgår, at tilbuddet ikke klart beskriver/håndterer de efterspurgte oplysninger, såfremt dette reelt er tilfældet.

Ordregivers brede skøn er et vigtigt element i at sikre, at udbudsprocessen kan gennemføres i praksis. Det er i alles interesse, at processerne forløber uden unødig frygt for tilsidesættelse af de komplekse vurderinger, der ofte bliver foretaget i en udbudsproces. Det er dog lige så vigtigt, at der i tilfælde, hvor principperne om ligebehandling og gennemsigtighed tilsidesættes, trækkes en streg, så der ikke opstår tvivl om udbudsrettens helt grundlæggende og altoverskyggende principper.

Bird and Bird er fortaler for den generelle tilbageholdenhed med tilsidesættelse af ordregivers skøn, men vi bifalder naturligvis også, at skønnene bliver holdt under nøje opsyn for at sikre at udbudsrettens regler overholdes.