Klagenævnet tilsidesætter igen Region Hovedstadens skøn om konkurrencefordrejning

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 9. december 2021: Eastwest Instore ApS mod Region Hovedstaden

Kort om sagen

Kendelsen udspringer af Region Hovedstadens udbud fra juni 2021 af to delkontrakter om indkøb af undersøgelseshandsker som led i etableringen af et EU-nødlager for værnemidler. Det er den anden klagesag vedrørende det pågældende udbud. I den første klagesag, som vi har omtalt i et tidligere nyhedsbrev (se nedenfor), kom Klagenævnet frem til, at der forelå tilstrækkelige plausible indikationer for, at de to tilbudsgivere Abena og Aktum havde koordineret deres tilbud, og at regionen derfor skulle have iværksat en self-cleaning-proces inden tildeling af kontrakterne til de to virksomheder.

Klagenævnet annullerede derfor tildelingsbeslutningen.

Region Hovedstaden rettede derefter henvendelse til Abena og Aktum med opfordring om at fremsende dokumentation for pålidelighed i henhold til udbudslovens § 138, hvorefter Abena fremsendte en forklaring. Region Hovedstaden vurderede imidlertid, at tilbudskoordineringen ikke havde haft en konkurrencebegrænsende effekt, og forholdt sig derfor ikke nærmere til Abenas forklaring.

Aktum forlængede ikke vedståelsen af sit tilbud og udgik derfor af den fornyede evalueringsproces. Regionen foretog herefter en fornyet evaluering og tildelingsbeslutning, og Abena og OneMed blev tildelt en delkontrakt hver. En fjerde tilbudsgiver, Eastwest, klagede med påstand om annullation af tildelingsbeslutningen til Abena, idet der (efter påstanden) stadig var tilstrækkelige plausible indikationer for en konkurrencefordrejende aftale.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud annullerede endnu engang tildelingsbeslutningen med afsæt i tilstrækkelige plausible indikationer for konkurrencefordrejning. Region Hovedstaden havde godt nok indhentet en redegørelse fra Abena i overensstemmelse med udbudslovens § 138, men det fremgik ikke af regionens evalueringsrapport, at regionen havde foretaget en vurdering af Abenas redegørelse, som § 138 kræver.

Vores bemærkninger

Kendelsen skal ses i lyset af, at Klagenævnet i en anden sag vedrørende det pågældende udbud havde fundet, at der forelå tilstrækkelige plausible indikationer for, at netop Abena havde indgået en konkurrencebegrænsende aftale. Det forhold, at Aktums tilbud ikke indgik i den endelige evaluering af tilbuddene, ændrer ikke ved omstændighederne omkring Abenas tilbudsafgivelse, hvor Klagenævnet jo havde fundet, at der var plausible indikationer for konkurrencefordrejning.

Kendelsen understreger, at hvor Klagenævnet én gang har fundet tilstrækkeligt plausible indikationer, er det usandsynligt, at en senere kendelse vil falde anderledes ud. Ordregiver må da forholde sig til, om den pågældende tilbudsgiver har fremlagt dokumentation for sin pålidelighed eller skal udelukkes fra udbuddet. Klagenævnet fik i denne sag desværre ikke anledning til at tage stilling til, om Abenas dokumentation af pålidelighed var tilstrækkelig.