Jurainfo logo
LUK
Juridiske nyheder Kurser Find juridisk specialist Jobbørs Domme
Om Jurainfo Podcasts Juridiske links Privatlivspolitik Kontakt
Ansøg om en profil Bliv kursusudbyder Bliv jobannoncør
Artikel

Klagenævnet: Ordregiver ikke forpligtet til at bede om berigtigelse i ESPD’ets del V

Bird & Bird
14/02/2019
Klagenævnet: Ordregiver ikke forpligtet til at bede om berigtigelse i ESPD’ets del V
Bird & Bird logo
Klagenævnet for Udbud understreger i ny kendelse, at der findes en kategori af åbenlyst fejlagtige angivelser i ansøgninger eller tilbud, hvor ordregiver ikke er forpligtet til at kontakte ansøger eller tilbudsgiver for at berigtige fejlen.

 

Sagens kerne

Midttrafik (herefter "ordregiver") udbød driften af lufthavnsruterne 912X og 925X mellem Aarhus og henholdsvis Billund Lufthavn og Aarhus Lufthavn som udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Ni virksomheder havde anmodet om prækvalifikation ved udløbet af fristen, hvoraf otte ansøgninger blev vurderet konditionsmæssige. Ordregiver besluttede den 15. januar 2019 at tildele kontrakten til Keolis Danmark A/S.

Brande Buslinier ApS (herefter "klager"), som ikke var blevet vurderet konditionsmæssig ved ansøgning om prækvalifikation, indgav den 23. januar 2019 en klage til Klagenævnet for Udbud. Her gjorde klager flere påstande gældende.

I denne artikel fokuseres alene på klagers påstand 5, hvor det blev gjort gældende, at ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1. Det skulle være sket ved at prækvalificere Keolis Danmark A/S, uagtet at dennes ansøgning var ukonditionsmæssig, da der i ESPD'ets del V var svaret "nej" til at "opfylde de objektive og ikkediskriminerende kriterier eller regler, der skal anvendes for at begrænse antallet af ansøgere…".

Klager anførte, at ordregivende myndigheder efter udbudslovens § 148 er forpligtet til at anvende ESPD'et som foreløbigt bevis for, at ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder kravene i forbindelse med udvælgelse. Klager påstod endvidere, at ordregiver ikke var berettiget til at se bort fra afkrydsningen ud for "nej", da der i den konkrete situation ikke var tale om at berigtige en åbenlys fejl, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 76, stk. 4 (udbudslovens § 159, stk. 5).

Klager påstod endvidere, at ESPD'ets del V er et erklæringspunkt, hvor ansøgeren afgiver en retligt forpligtende, subjektiv erklæring over for ordregiveren om at overholde kravene. I den forbindelse argumenterede klager for, at en sådan retligt bindende erklæring ikke kan erstattes med, at ordregiver selv vurderer, om betingelserne er opfyldt, og dermed lader sin egen vurdering heraf træde i stedet for ansøgerens erklæring.

Ordregiver anførte blandt andet, at Keolis Danmark A/S' besvarelse af ESPD'ets del V var udtryk for en åbenbar fejltagelse, da det ved gennemgang af ESPD'ets del IV objektivt kunne konstateres, at udvælgelseskriterierne var opfyldte. Ordregiver bestred således, at der havde været anledning til at indhente supplerende dokumentation, da en sådan dokumentation alene ville bestå i de oplysninger, som ordregiver i forvejen havde fra ESPD'et.


Klagenævnet udtaler


Klagenævnet indleder kendelsen med at henvise til, at Keolis Danmark A/S havde udfyldt samtlige af de øvrige dele af ESPD'et korrekt. På den baggrunder finder klagenævnet, at ansøgningen under disse omstændigheder ikke meningsfuldt kan forstås på anden måde, end at markeringen ud for "nej" var udtryk for en åbenbar fejl.

Klagenævnet udtaler i den forbindelse, at selvom ordregiver ikke kontaktede Keolis Danmark A/S med henblik på berigtigelse af forholdet – hvad ordregiver kunne have gjort – giver markeringen for "nej" i den foreliggende situation således ikke grundlag for at anse ansøgningen om prækvalifikation for ukonditionsmæssig.

Klagenævnet understregede afslutningsvist, at EU-Domstolens C-336 Manova-dom under de anførte omstændigheder ikke kunne føre til et andet resultat.

Klagenævnet tog på denne baggrund ikke påstand 5 til følge.


Bird & Birds kommentarer


Indledningsvist må det fastslås, at kendelsen omhandler et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, men kendelsen må formentligt anses som udtryk for en fortolkning af generel udbudsretlig rækkevidde, som også har relevans efter det nugældende udbudsdirektiv og udbudsloven.
Af klagenævnets kendelse kan udledes, at der eksisterer en kategori af fejl, som er så åbenlyst forkerte, at ordregiver ikke er forpligtet til at rette henvendelse til ansøgeren for at berigtige forholdet.

På den baggrund er det Bird & Birds vurdering, at ordregiver i situationer, hvor ansø-ger/tilbudsgiver ikke har udfyldt ESPD'ets del V korrekt, ikke behøver at rette henvendelse til ansøgeren eller tilbudsgiveren, da vurderingen alene kan støttes på ordregivers egen vurdering af om fejlen under de givne omstændigheder meningsfuldt kan forstås på anden måde end udtryk for en åbenlys fejl.

Klagenævnets kendelse giver derfor anledning til at overveje hensigtsmæssigheden af, at ESPD'et overhovedet indeholder en del V, såfremt ordregiver allerede kan vurdere, hvorvidt ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder ESPD'ets del V ved at vurdere de i øvrigt udfyldte delelementer af ESPD'et.

 



 
Har du spørgsmål til dette indlæg, er du mere end velkommen til at kontakte os.
Gå ikke glip af vigtig juridisk viden - Tilmeld dig vores gratis nyhedsservice her.
Bird & Bird logo
København
Sundkrogsgade 21
2100 København Ø
72 24 12 12
72 24 12 13
denmark@twobirds.com
Gratis Nyhedsservice
Gå ikke glip af vigtig juridisk viden
Vælg selv dine interesseområder og modtag juridisk nyt fra landets førende specialister.
Tilmeld dig nu
Faglige videoer, der kunne være relevante for dig
Kan du påvirke udbudsmaterialet fra det offentlige?
Kan man som privat tilbudsgiver påvirke udbudsmaterialet fra det offentlige? Det kommer Anja Piening, specialist i udbudsret, nærmere ind på i ovenstående video.
Jurainfo logo

Jurainfo.dk er landets største juridiske nyhedsside. Her finder du juridiske nyheder, kurser samt ledige juridiske stillinger. Vi hjælper dagligt danske virksomheder med at tilegne sig juridisk viden samt at sætte virksomheder i forbindelse med den rigtige juridiske rådgiver, når de har brug for råd og vejledning.

Jurainfo.dk ApS
CVR-nr. 38375563
Vandtårnsvej 62B, DK-2860 Søborg
(+45) 71 99 01 11
kontakt@jurainfo.dk
Ønsker du hjælp til at finde en specialist?
2022 © Jurainfo.dk - Juridiske nyheder og arrangementer samlet ét sted