Klagenævnet efterprøver ordregivers begrundelse for afvisningen af en tilbudsgiver

Nyt fra Klagenævnet for Udbud: Den 23. juli 2019 afsagde Klagenævnet kendelse i sagen Urbaser A/S mod Ringkøbing-Skjern Kommune. Sagen handler blandt andet om ordregivers utilstrækkelige begrundelse for afvisningen af Urbaser, som efter ordregivers vurdering ikke opfyldte et krav om soliditetsgrad.


Kort om sagen

Ringkøbing-Skjern kommune udbød som et offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II en kontrakt om indsamling og transport af organisk affald og restaffald. I udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne var der opstillet et "mindstekrav" til tilbudsgivernes økonomiske og finansielle formåen (egnethedskrav), hvorefter tilbudsgiverne i hvert af de seneste tre reviderede og godkendte regnskabsår skulle have haft en:

• omsætning på minimum 30 mio. kr.


• egenkapital på minimum 3 mio. kr.


• soliditetsgrad på minimum 15 %.

Urbaser A/S (tidligere Renonorden A/S) blev afvist som ukonditionsmæssige, fordi de efter kommunens vurdering ikke opfyldte dette egnethedskrav. Kun i et af de tre regnskabsår opfyldte Urbaser selv kravet til soliditetsgraden. Derfor afgav Urbaser tilbud med støtte fra deres moderselskab, der var en nystiftet virksomhed med alene regnskabstal for år 2018, der dog levede op til det krævede egnethedskrav. Kommunen fandt ikke, at moderselskabets dokumentation var passende til at opveje Urbasers egen manglende økonomiske formåen i relation til solidaritet og egenkapital, idet moderselskabets nøgletal for regnskabsåret 2018 ikke godtgjorde en solid økonomi over en periode på tre år, som ansås for nødvendig i forhold til kontraktgenstandens karakter, herunder hensynet til leveringssikkerheden.

Urbaser anfægtede vurderingen, det opstillede mindstekrav om en årsomsætning på 30 mio. kr. og egnethedskravenes relevans. Urbaser anfægtede desuden også at ordregiver ‒ med ordlyden af ovenstående mindstekrav til økonomisk og finansiel formåen ‒ ikke havde overholdt udbudslovens § 144, om adgangen til at basere sig på andre enheders formåen. Urbaser gjorde gældende, at ordregiver ved formuleringen af mindstekravet udelukkede nystiftede virksomheder i at deltage i udbuddet, da udbudsbekendtgørelsen ikke lagde op til, at tilbudsgivere ville kunne dokumentere deres økonomiske formåen gennem såkaldt "anden dokumentation" og anførte, at dette var en ulovlig skærpelse af egnethedskravet, jf. udbudslovens § 152, stk. 2, jf. § 154.

Klagenævnet fandt ikke, at kommunen ved formuleringen af egnethedskravet ‒ herunder ved at kalde det for et "mindstekrav" som udbudsloven kræver det ‒ havde skærpet egnethedskravet og herigennem tilbudsgivers mulighed for at fremlægge anden relevant dokumentation, jf. udbudslovens § 154, stk. 2. I forhold til relevansen af de stillede egnethedskrav fandt Klagenævnet, at disse i forhold til kontraktgenstandens karakter, markedet og konkurrencesituationen, var sagligt begrundede, proportionale og i overensstemmelse med udbudslovens § 2. Klagenævnet fandt derfor ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering ‒ heller ikke i forhold til kommunens afvisning af Urbraser som ukonditionsmæssige.

Urbaser fik kun medhold i påstanden om kommunens utilstrækkelige begrundelse ved afvisningen af tilbuddet. Klagenævnet vurderede, at kommunen skulle have beskrevet og oplyst, hvordan oplysningerne om Urbasers moderselskabs økonomiske formåen blev inddraget i vurderingen af Urbasers tilbud, jf. udbudslovens § 171, stk. 4, nr. 1. Den utilstrækkelige begrundelse førte dog ikke til en annullation af tildelingsbeslutningen, da det efter fast praksis ikke i sig selv kan føre til annullation af tildelingsbeslutningen, som også tidligere beskrevet i vores nyhedsbrev om Klagenævnets kendelse af 13. juni 2019, Joca Trading A/S mod Allerød Kommune m.fl.


Hvad viser kendelsen?

Kendelsens udfald skal ses i lyset af sagens konkrete omstændigheder, og kan hovedsageligt anvendes til at fastslå, at Klagenævnet også kan foretage en vurdering af, om ordregivers begrundelse ved afvisningen af en tilbudsgiver, er foretaget på et sagligt grundlag, og om den er fyldestgørende. På samme måde kan Klagenævnet efterprøve ordregivers vurdering efter udbudslovens § 154, stk. 2, om hvorvidt en tilbudsgivers dokumentation er "passende". Ved en sådan vurdering vil Klagenævnet blandt andet kigge på udbuddets karakter, markedet og konkurrencesituationen, for at vurdere, om dokumentationen anses for passende i det konkrete tilfælde. En tilsidesættelse af ordregivers vurdering af dokumentationen vil formentlig kun blive aktuelt, hvis vurderingen er usaglig eller uproportionel.

Læs kendelsen.