Kastet under bussen: Når tidligere kontrakter spøger i udbud

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 21. juni 2024, Gudhjem Bus ApS mod Bornholms Regionskommune

Kort om sagen

Bornholms Regionskommune udbød i marts 2024 en række rammeaftaler vedrørende persontransport, herunder handicapkørsel og specialkørsel af børn, unge og andre. Tildelingskriteriet for udbuddet var laveste pris.  

Blandt de vindende tilbudsgivere var trafikselskaberne Gudhjem Bus ApS og Nordian ApS, hvoraf sidstnævnte var blevet tildelt flest af de udbudte rammeaftaler. Gudhjem Bus indgav i forlængelse af udbuddet en klage til Klagenævnet for Udbud over Bornholms Regionskommunes tildeling af delaftalerne til Nordian.  

Gudhjem Bus gjorde gældende, at Nordian skulle have været udelukket fra udbuddet med henvisning til den obligatoriske udelukkelsesgrund i udbudslovens § 136, nr. 4, om, at tilbudsgiver i forbindelse med sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der er egnede til at så tvivl om tilbudsgiverens integritet. Gudhjem Bus begrundede dette i, at Københavns Kommune tidligere havde ophævet en kontrakt med Nordian som følge af, at virksomheden ikke havde formået at planlægge kørslerne og udføre ruteplanlægningerne i overensstemmelse med kravene i kontrakten. Dette havde blandt andet medført, at nogle børn ikke mødte i skole til tiden, at de sad unødigt længe i busserne, og at de i nogle tilfælde var blevet sat af uden voksenkontakt. Nordians adfærd var ifølge Gudhjem Bus en grov tilsidesættelse af væsentlige hensyn til en sårbar brugergruppe, hvilket så skulle være egnet til at så tvivl om virksomhedens integritet. 

Gudhjem Bus havde gjort Bornholms Regionskommune opmærksom på dette forhold inden tildelingen af delaftalerne, men regionskommunen fandt ikke, at forholdet var så alvorligt, at det var omfattet af den obligatoriske udelukkelsesgrund. Bornholms Regionskommune havde ikke tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund om væsentlig misligholdelse af en tidligere offentlig kontrakt, som havde medført ophævelse eller en lignende sanktion, og kommunen forholdt sig derfor heller ikke til, om forholdet kunne være omfattet heraf. 

Gudhjem Bus argumenterede under klagesagen for, at Bornholms Regionskommune havde forsømt sin pligt til at undersøge, om Nordian som følge af misligholdelsen af kontrakten med Københavns Kommune skulle have været udelukket udbuddet. Gudhjem Bus påpegede også, at Nordians afgivelse af egenerklæringen (ESPD) også kunne udgøre groft uagtsom afgivelse af vildledende oplysninger, som i sig selv kunne aktivere udelukkelsesgrunden herom i udbudslovens § 136, nr. 3, idet Nordian havde erklæret ikke at være omfattet af nogen (gældende) udelukkelsesgrunde.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet udtalte, at tidligere misligholdelser af kontrakter kan være omfattet af den obligatoriske udelukkelsesgrund i udbudslovens § 136, nr. 4. Det afgørende for vurderingen heraf er, hvorvidt misligholdelsen er af en sådan alvorlig karakter, at den sår tvivl om tilbudsgiverens integritet. I vurderingen heraf tilkommer der ordregiver et vist skøn. 

Bornholms Regionskommune havde oplyst, at kommunen forud for tildelingsbeslutningen havde gennemgået de informationer og links, som Gudhjem Bus havde fremsendt, og at kommunen i den forbindelse vurderede, at Nordian ikke var omfattet af udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 136, nr. 4. Klagenævnet fandt ikke, at materialet, som Bornholms Regionskommune havde modtaget, indeholdt sådanne indikationer, at det havde nødvendiggjort videre undersøgelser af, om Nordian var omfattet af den obligatoriske udelukkelsesgrund.  

Klagenævnet fandt videre, at Nordian hverken havde haft anledning eller pligt til at oplyse om forholdet med Københavns Kommune, idet Borholms Regionskommune havde fravalgt at gøre brug af den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. 

Vores bemærkninger

Klagenævnets kendelse illustrerer, at en tilbudsgivers misligholdelse af en tidligere kontrakt kan medføre udelukkelse fra et udbud – selv når den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, ikke er tilvalgt. Samtidig fastslår kendelsen, at det ikke vil være enhver misligholdelse og heraf følgende ophævelse, der nødvendigvis medfører udelukkelse. At en af de situationer, der er nævnt i andre udelukkelsesgrunde, kan 'fanges af ' udbudslovens § 136, nr. 4, er en kendt sag, men kendelsen her er vist den første konkrete prøvelse af, om dette var tilfældet. 

Den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, vedrørende ophævelse af en tidligere offentlig kontrakt grundet tilbudsgiverens misligholdelse er tidligere udførligt behandlet af Klagenævnet i sagerne mellem KN Rengøring og Vejle Kommune hhv. Frederiksberg Kommune. Her udtalte Klagenævnet, at det ikke var tilstrækkeligt "bare" at løfte bevisbyrden for, at den tidligere kontrakt var ophævet; ordregiver skulle også "foretage en selvstændig vurdering af, om [det tidligere kontraktforhold] er væsentligt misligholdt, således at det har kunnet begrunde en ophævelse af kontrakten." Det må antages, at denne prøvelse også skal foretages efter udbudslovens § 136, nr. 4, før der kan ske udelukkelse. 

Derudover skal ordregiver dog også særligt forholde sig til, om den konkrete misligholdelse har været egnet til at rejse tvivl om tilbudsgiverens integritet. I forlængelse heraf viser kendelsen, at man som ordregiver er overladt "et vist skøn" til at vurdere, hvornår misligholdelsen er så alvorlig, at den falder ind under den obligatoriske udelukkelsesgrund, samt om der er behov for at foretage nærmere undersøgelser heraf. Der må formentlig stilles særlige krav til misligholdelsens grovhed og karakter samt måske også en særlig kobling til virksomhedens kerneaktivitet, som skal reflektere negativt på tilbudsgiverens "integritet". De konkrete forhold vedrørende mangelfuld specialskolekørsel var i denne sag imidlertid ikke tilstrækkelige til at blive omfattet heraf. 

 
Det er oplagt ikke uden betydning, hvilke frivillige udelukkelsesgrunde man som ordregiver vælger at anvende i udbuddet. Dette ses også ved, at Bornholms Regionskommune fravalg af den frivillige udelukkelsesgrund ikke alene havde betydning for vurderingen af den tidligere misligholdelse, men faktisk også for vurderingen af, hvorvidt Nordian i sit ESPD havde tilbageholdt eller afgivet vildledende oplysninger.   

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 21. juni 2024.