Grænserne for interessekonflikter i udbud kan ikke klart defineres, og ud fra Klagenævnet for Udbuds praksis må konklusionen være, at det altid udgør en konkret vurdering. Det var også tilfældet, da Klagenævnet for Udbud i en ny kendelse nåede frem til, at der ikke forelå en interessekonflikt, selvom en overlæge havde deltaget i en brugergruppe, der udarbejdede kravspecifikation til et udbudsmateriale samtidig med, at han var tilknyttet som "principal investigator" hos en af de bydende tilbudsgivere.
Overlægen med de to roller
Amgros, der er et interessentskab med de fem regioner som interessenter, havde som ordregiver iværksat et offentligt udbud om indkøb af knoglecement m.m. til skulder-, knæ- og hofteoperationer. I forbindelse med udarbejdelse af udbudsmaterialet fik Amgros hjælp af en brugergruppe, der var sammensat af repræsentanter fra de fem regioner. Brugergruppen deltog også ved fastsættelsen af tildelingskriterier og underkriterier samt evalueringen af de indkomne tilbud.
Brugergruppen bestod af 12 personer, heriblandt en overlæge. Overlægen repræsenterede Region Hovedstaden i brugergruppen sammen med fire andre fra denne region. Sideløbende med dette engagement var overlægen tilknyttet virksomheden Zimmer Biomet som "principal investigator" ved klinisk forskning, hvilket betyder at han var ansvarlig for at gennemføre kliniske forsøg for virksomheden. Dette fremgik blandt andet af Sundhedsstyrelsens hjemmeside, som også havde udstedt tilladelse til denne relation efter sundhedslovgivningens regler.
Amgros meddelte alle tilbudsgivere, at der var modtaget tre tilbud, og at to af tilbuddene, herunder et tilbud fra Viking Medical, var vurderet ukonditionsmæssige. Meddelelsen indeholdt ikke oplysning om, hvem af de to andre tilbudsgivere, der havde afgivet konditionsmæssigt tilbud.
På den baggrund klagede to tilbudsgivere, Viking Medical Scandinavia og Heraeus Medical, til Klagenævnet for Udbud og gjorde gældende, at Amgros skulle have udelukket Zimmer Biomet fra at deltage i udbuddet, da overlægen var tilknyttet Zimmer Biomet som principal investigator og havde deltaget i brugergruppen for Amgros, hvor han havde medvirket til at fastsætte mindstekrav mv.
Afvisning af konkret afhængighed og konkurrencefordrejning
Klagenævnet for Udbud afviste, at der i den konkrete sag var tale om en sådan form for afhængighed mellem overlægen og Zimmer Biomet, at udbudslovens regler om uafhængighed og interessekonflikt – og dermed også det grundlæggende udbudsretlige ligebehandlingsprincip – var overtrådt.
Klagenævnet begrundende blandt andet dette med, at det fremgik af Sundhedsstyrelsens hjemmeside, at der var givet tilladelse til overlægens tilknytning til Zimmer Biomet efter de sundhedsretlige regler. Efter de sundhedsretlige regler kræver enhver tilknytning til private lægemiddelvirksomheder godkendelse for blandt andet at undgå interessekonflikter. Vurderingen af, om tilladelsen kunne gives, skulle efter de dagældende regler ske ”efter en vurdering af, om der er nærliggende risiko for, at den pågældendes ordinationsmønster i væsentlig grad kan påvirkes heraf, eller om tilknytningen findes uforenelig med den pågældendes virksomhed som læge mv.”. Ved at give overlægen tilladelse havde sundhedsmyndighederne altså vurderet, at der konkret ikke forelå en sådan risiko for et utilbørligt afhængighedsforhold.
Det var desuden oplyst, at overlægen ikke havde modtaget vederlag fra Zimmer Biomet. Der forelå derudover ikke oplysninger om eventuelt "surrogat" for vederlag i form af dækning af rejseomkostninger, kursusgebyr eller lignende.
Der var herefter ikke grundlag for at antage, at relationen mellem overlægen og Zimmer Biomet havde adskilt sig fra, hvad der kan betegnes som et almindeligt professionelt samarbejde, der som udgangspunkt ikke medfører afhængighed mellem overlægen og virksomheden.
Herudover var overlægens deltagelse i brugergruppen sket med adskillige andre repræsentanter fra de forskellige regioner. Dermed havde hans deltagelse i brugergruppen i forbindelse med kravudarbejdelsen ikke medført en reel eller nærliggende risiko for konkurrencefordrejning.
Interessekonflikter under udbudsreglerne
Ordregiver skal træffe passende foranstaltninger til at identificere, forebygge og hjælpe interessekonflikter i forbindelse med gennemførelsen af et udbud.
Begrebet ”interessekonflikt” defineres i udbudslovens § 24, nr. 18, som:
”… situationer, hvor en person hos en ordregiver eller hos en indkøbsrådgiver, der handler på vegne af ordregiveren, og som er involveret i gennemførelsen af udbudsproceduren, eller som kan påvirke resultatet af proceduren, har en direkte eller indirekte finansiel, økonomisk eller anden personlig interesse, der kan antages at bringe den pågældendes upartiskhed og uafhængighed i forbindelse med udbudsproceduren i fare. Interessekonflikter kan også opstå, hvor en økonomisk aktør har modstridende interesser, som kan påvirke kontraktens opfyldelse i negativ retning.”
Forarbejderne til udbudsloven angiver, at en interessekonflikt f.eks. kan komme på tale, hvis en ansat hos ordregiveren, som er involveret i udbudsprocessen, har en nær familiemæssig eller ikke ubetydelig økonomisk interesse i den økonomiske aktør, der gerne vil deltage i udbuddet.
Klagenævnet for Udbud har i efterhånden en del sager haft anledning til at udtale sig om, hvorvidt der forelå en interessekonflikt eller ej, og ud fra klagenævnets praksis må konklusionen være, at det altid udgør en konkret vurdering, om der foreligger en sådan, og at grænserne for interessekonflikter ikke klart kan defineres. På baggrund af denne kendelse må man dog kunne konkludere, at når der alene er tale om almindeligt professionelt samarbejde uden vederlag mellem den aktør hos ordregiveren og en tilbudsgiver, vil der som udgangspunkt ikke foreligge en interessekonflikt.
Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse:
Viking Medical Scandinavia mod Amgros
-medium.jpg)
-(1)-(2)-(1)-(1)-medium.jpg)
