Installation af vejbelysning anses for at være et bygge- og anlægsarbejde

Klagenævnet for Udbud valgte i kendelse af 20. februar 2015 at anse en kontrakt vedrørende køb og installation af LED-armaturer som en bygge- og anlægskontrakt, selvom værdien af LED-armaturer udgjorde langt størstedelen af kontraktens værdi.

Faktum
Rebild Kommune havde iværksat en begrænset licitation efter tilbudsloven vedrørende omlægning af kommunens gade- og stibelysning til en LED-belysning og drift og vedligeholdelse af både det eksisterende og det nyetablerede anlæg.

6 virksomheder blev opfordret til at afgive tilbud, og af disse afgav 5 virksomheder tilbud. Et tilbud fra Michael Wulff A/S blev anset for ukonditionsmæssigt, da selskabet ikke havde vedlagt en tidsplan for levering af armaturer, hvilket var krævet i udbudsbetingelserne.

Michael Wulff A/S indgav herefter, sammen med Philips Danmark A/S, klage over Rebild Kommune til Klagenævnet for Udbud bl.a. med påstand om, at Rebild Kommune havde handlet i strid med EU-udbudsreglerne ved at foretage udbuddet efter tilbudsloven og ikke efter udbudsdirektivet, da kontrakten, som havde en værdi på over 20 mio. kr., primært vedrørte levering af varer og vedligeholdelse (armaturerne udgjorde ca. 16 mio. kr. af klagers tilbudssum).

Rebild Kommune påstod, at klagen fra Philips Danmark A/S skulle afvises, og at klagen i det øvrige ikke skulle tages til følge.

Rebild Kommune gjorde gældende, at Philips Danmark A/S ikke var en potentiel tilbudsgiver, men alene en potentiel underleverandør, som Michael Wulff A/S ikke var bundet til at anvende, og som derfor ikke havde den fornødne retlige interesse i at kunne klage, jf. håndhævelseslovens § 6, stk. 1, nr. 1.

I forhold til påstanden om udbudspligt efter udbudsdirektivet gjorde Michael Wulff A/S gældende, at den udbudte opgave både indeholdt bygge- og anlægsopgaver og varekøb. Prisen for selve bygge- og anlægsaktiviteten udgjorde højst en femtedel af den samlede kontraktsum, og denne måtte derfor være underordnet varekøbet af LED-armaturer. Bygge- og anlægsarbejderne var dermed accessoriske til vareindkøbene, og kontraktens værdi overstreg dermed udbudsdirektivets tærskelværdi for vareindkøbskontrakter.

Rebild Kommune gjorde gældende, at indkøb af byggematerialer ikke skulle betragtes isoleret, men skulle ses som en del af bygge- og anlægsarbejdet. Det blev gjort gældende, at det ikke var afgørende hvilken ydelse, der havde den største værdi, men derimod hvad der var kontraktens genstand eller hovedformål. Det primære i denne kontrakt var demontering af eksisterende armaturer og montering af nye. Den efterfølgende drift og vedligeholdelse skulle endvidere alene ses som en accessorisk ydelse.

Klagenævnet for Udbud
Klagenævnet udtalte om afvisningspåstanden, at håndhævelseslovens bestemmelse ikke bør fortolkes snævert, men dog kræver en konkret og direkte interesse. Da der ikke i udbudsbetingelserne var stillet krav om, at tilbudsgiverne skulle oplyse om underleverandører, fik Philips Danmark A/S, selv om de var nævnt i Michael Wulff A/S' tilbud, ikke dermed en så konkret og direkte interesse i at opnå Klagenævnets stilling til udbuddet, at Philips Danmark A/S kunne anses som klageberettiget. Klagen fra Philips Danmark A/S blev dermed afvist.

I forhold til påstanden om, at indkøbet skulle være sket i henhold til udbudsdirektivet, startede Klagenævnet med at slå fast, at installation af belysning til veje er en bygge- og anlægsaktivitet, mens vedligeholdelse af vejbelysning er en tjenesteydelse, jf. udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, litra b og c og bilag I og II.

I dette udbud måtte vedligeholdelsen anses for at være accessorisk til selve bygge- og anlægsdelen, og derfor måtte kontrakten i forhold til disse aktiviteter anses som et bygge- og anlægsarbejde.

For at opfylde en sådan bygge- og anlægskontrakt ville entreprenøren skulle indgå kontrakt om køb af varer, men dette medførte ikke, at hovedkontrakten skulle betragtes som en vareindkøbskontrakt, uanset at værdien af varekøbet udgjorde størstedelen af kontraktens samlede værdi.

På baggrund af denne klassificering lå kontraktens værdi under udbudsdirektivets tærskelværdi for bygge- og anlægsarbejde og var derfor alene omfattet af tilbudsloven.

Kommentar
En kontrakt, som indeholder flere forskellige ydelser, skal altid klassificeres som enten en tjenesteydelses-, vareindkøbs- eller bygge- og anlægskontrakt for at kunne finde den relevante tærskelværdi.

Denne afklaring kan ske ved at se på enten kontraktens hovedformål eller ved at se på de enkelte ydelsers værdi. Der ses på værdien, hvis der er tale om en kontrakt, som er en kombination af bilag IIA og bilag IIB-tjenesteydelser, eller når det er en kombination af vareindkøb og tjenesteydelser.

Derimod skal der ses på, hvad hovedformålet er, når en kontrakt om levering af varer eller tjenesteydelser også omfatter projektering, montering eller bygge- og anlægsarbejde, hvorfor der ikke ses isoleret på kontraktværdien, selvom denne, jf. ovenfor, i langt overvejende grad vedrørte vareindkøb (indkøb af armaturer).

Klagenævnet fandt i denne sag, at hovedformålet var udskiftning af vejbelysningen (bygge- og anlægsarbejde) og ikke selve indkøbet af armaturer, hvorfor klassificeringen som følge heraf måtte være en bygge- og anlægskontrakt.

I Klagenævnets kendelse af 23. september 2010 fandt Klagenævnet i en anden sag om blandede ydelser, som også omfattede varer (levering af maskiner), byggeri (arbejder i forbindelse med montering og installation) og tjenesteydelser (en serviceaftale), derimod, at hovedformålet var et vareindkøb, da ordregiver primært ønskede at udskifte sin eksisterende maskinpark.

Om koblingen mellem disse to typetilfælde, som unægtelig har mange lighedspunkter, siger Klagenævnet: "En offentlig kontrakt om varekøb bliver ikke et bygge- og anlægsarbejde, fordi der i kontrakten som en accessorisk ydelse indgår monterings- og installationsarbejde, jf. artikel 1, stk. 2, litra c, 2. pkt. At en entreprenør – som i det foreliggende tilfælde og på helt sædvanlig måde – med henblik på at opfylde en kontrakt om et bygge- og anlægsarbejde indgår kontrakt om køb af varer (armaturer m.v.), bevirker omvendt ikke, at kontrakten må anses som en vareindkøbskontrakt, jf. artikel 1, stk. 2, litra c, uanset værdien af varekøbet i forhold til kontraktens samlede værdi."

Der er unægtelig rum for fortolkning i relation til spørgsmålet om hovedformål, og det kan ikke udelukkes, at nogle vil se Klagenævnets seneste kendelse som en opblødning i forhold til den lære, som kendelsen fra 2010 giver udtryk for. Grundet den store forskel i tærskelværdierne for de to type ydelser, vil kendelsen derfor med sikkerhed åbne op for nogle spændende diskussioner og/eller overvejelser for offentlige ordregivere i den kommende tid.

Som hjælp til disse kommende hovedformålsvurderinger kan det nævnes, at det formentlig spiller kraftigt ind på Klagenævnets vurdering, at installation af lysarmaturer i den pågældende kontrakt rent faktisk er beskrevet direkte i udbudsdirektivets bilag I vedrørende bygge- og anlægsarbejde (cpv kode 453400001, installation af belysning og signalanlæg til veje mv.).

Baseret herpå vil chancen for, at vurderingen holder over for Klagenævnet, selv når "varedelen" betydeligt overstiger bygge- og anlægsdelen, formentlig være større, hvis man er så heldig at have et arbejde, som specifikt er nævnt i bilag I om bygge- og anlægsarbejder.

I forhold til Philips Danmark A/S' klageadgang bemærkes, at underleverandører til en tilbudsgiver som udgangspunkt har den fornødne retlige interesse i at anlægge en klagesag, men det kræver dog, at det er klart, at denne skal være underleverandør og ikke blot er en potentiel underleverandør. Når der ikke i udbudsbetingelserne er stillet krav om oplysninger om konkrete underleverandører, er en tilbudsgivers frivillige oplysninger herom, jf. kendelsen, ikke tilstrækkeligt. Det kan formentlig diskuteres, om det således alene er ordregivers tilkendegivelse herom i udbudsmaterialet, der skal være afgørende, såfremt en tilbudsgiver i sit tilbud rent faktisk forpligter sig til brugen af en navngiven underleverandør.

---