Ingen erstatning til forbigået tilbudsgiver

Frifundet trods flere alvorlige overtrædelser af de gældende udbudsregler. Det var byrettens afgørelse i en ny dom, hvor en region blev frifundet for erstatningskrav rejst af den forbigåede tilbudsgiver. Dommen er udtryk for en speciel udmøntning af erstatningsbetingelsen om årsagssammenhæng inden for udbudsretten.

En region havde i et EU-udbud udformet udbudsbetingelserne i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Overtrædelsernes karakter
Overtrædelserne bestod blandt andet i modstrid mellem udbudsbekendtgørelsen og ud-budsbetingelserne.  Sidstnævnte gav mulighed for, at der kunne tilbydes optioner, hvilket var udelukket i udbudsbekendtgørelsen.

Udbudsbetingelserne indeholdt desuden konkurrenceparametre, blandt andet vedrørende ”tidsplan”, som var uegnede til formålet, fordi der i udbudsbetingelserne var opstillet udtømmende mindstekrav til de omtalte konkurrenceparametre.

Regionen gjorde sig herudover skyldig i alvorlige fejl under selve tilbudsbedømmelsen, blandt andet ved sammenblanding af konkurrenceparametrene for pris og kvalitet/funktionalitet mv.

Klagesagen
Under klagesagen i Klagenævnet for Udbud erkendte regionen samtlige overtrædelser, men påstod frifindelse for de erstatningskrav, der var rejst af den forbigåede tilbudsgiver.

Klagenævnet frifandt regionen for erstatningskrav for positiv opfyldelsesinteresse (mistet fortjeneste) med den begrundelse, at regionens overtrædelser af udbudsreglerne var så omfattende og grove, at udbuddet ikke havde været ”egnet til at danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning”. Dermed fandt Klagenævnet ikke, at den fornødne årsagssammenhæng forelå.

Også kravet om erstatning for negativ kontraktinteresse (forgæves afholdte tilbudsomkostninger) blev afvist. Klagenævnet henviste i den forbindelse til manglende årsagssammenhæng i og med, at fejlene ved udformningen af udbudsbetingelserne havde været synlige for den forbigåede tilbudsgiver inden tilbudsafgivelsen. Klagenævnet så bort fra, at fejlene i forbindelse med tilbudsbedømmelsen – af gode grunde - først blev synlige for tilbudsgiver efter tilbudsafgivelsen.

Klagenævnets afgørelse blev indbragt for byretten, som stadfæstede frifindelsen af regionen med stort set samme begrundelse som Klagenævnet.

Bech-Bruuns kommentarer til sagen
Dommen er interessant, fordi det - så vidt vides - er første gang, at domstolene har taget stilling til den praksis, der i de seneste år er udviklet i Klagenævnet for Udbud om årsagssammenhæng i erstatningssager. En generel praksis, som Klagenævnet følger ved blandt andet krav om erstatning for mistet fortjeneste ved overtrædelse af udbudsreglerne.

Dommen er udtryk for det erstatningsretlige paradoks, at jo grovere overtrædelser ordregiveren gør sig skyldig i, jo mere svigter årsagssammenhæng for mistet fortjeneste. Dermed bliver mulighederne for erstatningskrav for overtrædelse af udbudsreglerne mindre. Årsagssammenhængen svigter, når overtrædelserne er så grove, at ”udbuddet ikke har været egnet til at danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning”.

Dommen er ikke blevet indbragt for landsretten inden for ankefristen. Vi formoder, at ordregivere i fremtiden vil kunne bruge dommen som et forsvarsværn mod erstatningskrav for mistet fortjeneste fra forbigåede tilbudsgivere, når der er tale om alvorlige overtrædelser af udbudsreglerne.

Det er bemærkelsesværdigt, at den kontrakt, som regionen havde indgået med en anden tilbudsgiver, ikke blev søgt annulleret eller lignende trods de bagvedliggende overtrædelser. Hvis den kommende udbudslov bliver vedtaget i den form, der forelå som lovforslag umiddelbart før det seneste Folketingsvalg, vil forbigåede tilbudsgivere i EU-udbud fremover kunne kræve ulovligt indgåede kontrakter annulleret i højere grad end i dag.

---