Indsigt i andres tilbud – bliver det en utilbørlig fordel?

Klagenævnet for Udbuds kendelse: Intego A/S mod Statens Serum Institut

I 2019 udbød Statens Serum Institut (SSI) to rammeaftaler vedrørende el-arbejder og vvs-arbejder. Efter at SSI havde tildelt aftalerne til Intego A/S, gjorde Høyrup & Clemmensen A/S dog opmærksom på nogle uhensigtsmæssigheder i udbudsmaterialet og anmodede om aktindsigt i de samlede tilbudssummer.

I sit høringssvar på aktindsigtsanmodningen argumenterede Intego for, at de samlede (evalueringstekniske) tilbudssummer var forretningshemmeligheder, der skulle undtages fra aktindsigt. SSI foretog – som de skulle – en høring om Integos svar og sendte det fulde høringssvar til Høyrup. Derved kom SSI – utilsigtet – til at oplyse den fulde evalueringstekniske tilbudssum. SSI annullerede efterfølgende udbuddet med henvisning til uhensigtsmæssigheder i udbudsmaterialet.

I 2020 genudbød SSI rammeaftalen vedrørende el-arbejderne. Både Høyrup og Intego deltog, og rammeaftalen blev tildelt Høyrup. Forud for udbuddet havde SSI ændret i en række forhold i udbudsmaterialet. Blandt andet var vægtningen af underkriteriet pris øget fra 40 % til 70 %, og der var ændret i antallet af poster, der indgik i den evalueringstekniske pris. Derudover var også det kvalitative underkriterium ændret, og en del af evalueringen vedrørte, hvorvidt tilbuddets medarbejdere havde erfaring fra sammenlignelige opgaver fra offentlige myndigheder eller farmavirksomheder.

Intego klagede i standstill-perioden og argumenterede for, at:

• SSI skulle have udelukket Høyrup fra at afgive tilbud, da de havde en utilbørlig konkurrencefordel ved at have fået (den utilsigtede) indsigt i Integos tilbudssum fra det tidligere udbud
• Høyrup havde en fordel allerede som eksisterende leverandør til SSI
• SSI burde havde tildelt Intego samme point for kvalitet som under det første udbud.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Indledningsvis bemærkede klagenævnet, at Høyrup kun havde fået (den utilsigtede) indsigt i en evalueringsteknisk samlet pris fra det første udbud. Da der ikke var tale om del- eller enhedspriser, kunne prisoplysningen slet ikke undtages fra aktindsigt som forretningshemmelighed.

Klagenævnet så herefter på, om Høyrup kunne have haft en utilbørlig konkurrencefordel. I den forbindelse fremhævede nævnet blandt andet, at SSI havde foretaget ændringer i udbudsformen, i vægtningen af underkriterierne og i indholdet af de kvalitative kriterier. Derfor havde SSI ikke haft anledning (eller pligt) til at gøre yderligere for at udligne Høyrups eventuelle konkurrencefordel. Oplysningen om den samlede evalueringstekniske pris, var derfor (slet) ikke nok til at kunne give Høyrup en utilbørlig konkurrence fordel.

Klagenævnet afviste også, at Høyrup skulle have haft en utilbørlig konkurrencefordel ved at være eksisterende leverandør, selv om der blev lagt vægt på erfaringer med en sammenlignelig samarbejdsaftale. Selv om en eksisterende leverandør altid vil have medarbejdere med sammenlignelig, relevant erfaring, er det altså ikke i strid med udbudsreglerne, at inddrage en sådan erfaring i evalueringen. Heldigvis!

Til sidst afviste klagenævnet, at SSI havde overskredet det vide skøn, som SSI har ved evalueringen. SSI havde rigtigt nok evalueret Integos organisation dårligere i dette (gen)udbud end under det første udbud. Men det kunne bl.a. forklares med, at SSI havde ændret definitionerne på de efterspurgte medarbejdere, og at Intego også havde skiftet én af to nøglepersoner ud ved tilbudsafgivelsen til det andet udbud.

Vores bemærkninger

Med denne kendelse fastholder klagenævnet sin linje for, hvornår en konkurrencefordel – reelt – er utilbørlig. Ikke enhver fordel, som en (også eksisterende) tilbudsgiver måtte have, er tilstrækkelig til, at fordelen er utilbørlig. Kendskab til en tidligere tilbudt evalueringsteknisk pris fra en anden tilbudsgiver er ikke tilstrækkelig til at udgøre en utilbørlig konkurrencefordel, fordi andre tilbudsgivere ofte ikke kan udlede enheds- eller delpriser fra informationen. Kendelsen er derfor på linje med tidligere praksis, hvor end ikke kendskab til enkelte enhedspriser hos en anden tilbudsgiver udgjorde en utilbørlig konkurrencefordel. Den sag kan du kan læse mere om i vores tidligere nyhed: Udelukkelse som følge af konkurrencefordel.

Bemærkningerne til muligheden for at tillægge erfaring fra sammenlignelige opgaver positiv vægt er – heldigvis – heller ikke overraskende. Inddragelse af 'sammenlignelige opgaver' vil i sagens natur altid give en eksisterende – eller tidligere – leverandør en vis, faktisk fordel. Og det kan heller ikke udelukkes, at en sådan fordel kan blive utilbørlig. Det kan eksempelvis være i tilfælde, hvor erfaringen fra en sammenlignelig opgave er det eneste kvalitative kriterium, eller hvis vægtningen af dette kriterium er meget høj, i forhold til at sammenlignelig erfaring er så snævert defineret, at der ikke findes andre leverandører med bare tilnærmelsesvis sammenlignelig erfaring. Men i det klare udgangspunkt er det altså ikke et udbudsretligt problem, at en tilbudsgiver er aktuel eller tidligere leverandør til en ordregiver!

Nævnet understreger også, at to udbud netop bliver – og skal – vurderes som to adskilte udbud. Hverken spørgsmål eller svar fra et tidligere udbud eller eksempelvis en kvalitativ evaluering i et tidligere udbud følger med over i et nyt udbud.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse.