Implementering af udbudt kontrakt før meddelelse om tildeling var i strid med udbudsreglerne

I en kendelse af den 25. september 2019 har Klagenævnet for Udbud slået fast, at det var i strid med de grundlæggende udbudsretlige principper at afholde møde med en tilbudsgiver om implementering af den udbudte opgave og indholdet af tilbuddet i tidsrummet mellem tilbudsfristen og tildelingsbeslutningen. Dette uanset at ordregiver på tidspunktet havde evalueret tilbuddene, og der forelå et (endeligt) udkast til evalueringsnotat.

Kendelsen omhandler Digitaliseringsstyrelsens udbud af ”Næste generation Digital Post” fra det offentlige. Udbuddet blev gennemført som udbud med forhandling.

Efter modtagelse og evaluering af de endelige tilbud og udarbejdelse af udkast til evalueringsnotat - men før tildelingsbeslutningen - igangsatte Digitaliseringsstyrelsen implementeringen af kontrakten. Der blev således efter det oplyste bl.a. afholdt et møde og workshops om opgaveløsningen med den vindende tilbudsgiver, Netcompany.

Selv om Digitaliseringsstyrelsen godtgjorde, at der ikke som følge af dialogen med Netcompany var sket ændring af det på forhånd udarbejdede evalueringsnotat, fandt klagenævnet, at Digitaliseringsstyrelsen havde tilsidesat principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2, da Netcompany var blevet givet en mulighed for at forbedre sit tilbud, og da det ikke kunne udelukkes, at evalueringen var blevet ændret, hvis Digitaliseringsstyrelsen ikke havde haft kontakt med Netcompany.

Klagenævnet gav desuden e-Boks medhold i, at Digitaliseringsstyrelsen handlede i strid med de grundlæggende principper ved at bede Netcompany præcisere nogle tilbudsoplysninger med henblik på at sikre overensstemmelse med udbudsmaterialets kontraktudkast. Tilbuddet skulle have været afvist som ikke-konditionsmæssigt allerede som følge af, at tilbuddet havde en tvetydighed, som kunne foranledige Digitaliseringsstyrelsen til at bede om en præcisering.


Bech-Bruuns kommentar

Kendelsen skal ses som et udtryk for, at ordregiver skal være meget tilbageholdende med at have kontakt til tilbudsgiverne om håndteringen af den udbudte opgave i perioden efter modtagelse af endelige tilbud og før meddelelsen af tildelingsbeslutningen. Dette gælder uanset, at ordregiver er presset på tid og har færdiggjort sin evaluering.

Denne periode skal ordregiver bruge til at evaluere tilbuddene, og det er generelt ikke tilladt for ordregiver at forhandle med tilbudsgiverne, heller ikke i de dialogbaserede udbudsformer. Enhver kontakt mellem ordregiver og tilbudsgiverne om den udbudte opgave skal således være begrundet i et konkret behov for lovlig afklaring af tilbuddet, jf. udbudslovens § 159, stk. 5. Der kan dog naturligvis være kontakt med tilbudsgiveren, som påtænkes tildelt kontrakten, om den krævede dokumentation, ligesom der i de få tilfælde, hvor det måtte være relevant, kan være kontakt om priserne (unormalt lave tilbud, jf. udbudslovens § 169) eller den tilbudte ydelse (tvivl om oplysninger, jf. udbudslovens § 159, stk. 3).

Bech-Bruun har repræsenteret e-Boks i sagen.

Læs kendelsen her.