Ikke mulighed for at supplere garantierklæringer

Klagenævnet for Udbud fastholder i sin kendelse af 27. marts 2015 praksis, hvorefter risikoen ved aflevering af en uklar ansøgning alene påhviler ansøger. En garantierklæring fra en bank, hvoraf det ikke tydeligt fremgik, hvem garantien var stillet for, blev derfor afvist af ordregiver med rette, idet det ikke kunne udledes, hvorvidt garantien var stillet for ansøger eller for ansøgers moderselskab.

Faktum
Banedanmark udbød som et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet en kontrakt om udskiftning og vedligeholdelse af en jernbanestrækning. Banedanmark modtog 12 ansøgninger, hvoraf én enkelt - klager Colas Rails Limiteds ansøgning - blev fundet ikke-konditionsmæssig.

Der var i udbudsbekendtgørelsen stillet mindstekrav om, at ansøger skulle vedlægge dokumentation for, at ansøger kunne stille en "Contractor performance guarantee" på 90 mio. DKK. Dokumentationen skulle enten være en bankerklæring eller en garantistillelse dateret i prækvalifikationsperioden.

I udbudsbekendtgørelsen var der indsat en klar opfordring til ansøgerne om at anvende en udarbejdet skabelon til brug for garantierklæringen, og det fremgik klart af udbudsbekendtgørelsen, at hvis skabelonen ikke blev anvendt, skulle ansøger sikre sig, at erklæringen indeholdte samme oplysninger som i skabelonen.
I sin ansøgning havde Colas vedlagt en garantierklæring, hvoraf fremgik, at "…the Guarantor on behalf of Colas Rail [ansøgers moderselskab]with a share capital of 105 312 760 EUR having his head office at MAISONS LAFITTE (78600) 38-44 rue Jean Mermoz, for account of COLAS RAIL Ltd. as at today’s date would provide a usual Contractor Performance Guarantee".

Der var i forhold til skabelonen blevet tilføjet et "for account of" foran selskabsnavnet, og det var alene det franske moderselskab, der var nævnt med adresse og økonomiske oplysninger i selve garantiteksten. Ved underskriftsfeltet, hvor ansøger var medunderskriver sammen med banken, var det dog Colas Rails Ltd., der var påført med stempel.

Banedanmark mente ikke, at erklæringen på denne baggrund opfyldte betingelserne, da det ikke var klart, hvem der reelt var udstedt en garanti for, hvorfor prækvalifikationsansøgningen blev erklæret for ikke-konditionsmæssig.

Colas klagede over denne afgørelse til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Banedanmark havde handlet i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivet ved at have afvist ansøgningen, uanset denne opfyldte kravene til dokumentation, samt at Banedanmark i øvrigt havde handlet i strid med princippet om proportionalitet og effektivitet og saglig forvaltning af udbudsreglerne ved at have afvist Colas' ansøgning på grundlag af en fejlfortolkning af erklæringen og ved ikke at have søgt en eventuel tvivl om en mindre sproglig uklarhed afklaret.

Efter Banedanmarks afvisning af ansøgningen fremsendte Colas en supplerende erklæring fra garantistilleren, hvoraf fremgik, at garantien vedrørte ansøgeren Colas og ikke moderselskabet.

Klagenævnet for Udbud
Klagenævnet udtalte, at "Den "contractor performance guarantee", som Colas' vedlagde sin ansøgning, angav at være afgivet "on behalf of" Colas’ franske moderselskab "for account of" Colas. Erklæringen indeholdt adresse på og økonomiske oplysninger om moderselskabet, men ikke tilsvarende vedrørende Colas. Erklæringen har derfor naturligt fremstået som afgivet på vegne af moderselskabet og ikke på vegne af Colas. Om dette skulle være tilfældet, har dog kunnet give anledning til tvivl, da dokumentet er påført Colas’ og ikke moderselskabets stempel ved underskriften.

Risikoen for uklarheder i ansøgninger om prækvalifikation påhviler efter fast praksis ansøgeren. Muligheden for og pligten til at søge en sådan uklarhed afklaret ved henvendelse til ansøgeren er begrænset af princippet om ligebehandling.

Den garanti, som Colas efterfølgende fremsendte, er utvivlsomt ikke fremkommet indenfor den i udbudsbekendtgørelsen fastsatte frist. (…) At den oprindelige erklæring rettelig angik Colas og ikke Colas’ moderselskab lader sig ikke efterfølgende objektivt konstatere, idet den nye erklæring kan være baseret på efterfølgende forhandlinger. (…) Havde Banedanmark, efter ansøgningsfristens udløb, søgt forholdet afklaret, ville det således have været i strid med princippet om ligebehandling.

Allerede derfor er det ikke i strid med principperne om proportionalitet, effektivitet og saglig forvaltning af udbudsreglerne, at Banedanmark ikke har søgt uklarheden i den oprindelige garantierklæring afklaret ved henvendelse til Colas."

Kommentar
Kendelsen fra Klagenævnet for Udbud er en bekræftelse af den nuværende gældende retstilstand, hvorefter en ansøger/tilbudsgiver har risikoen for uklarheder i sin ansøgning/sit tilbud. Desuden fastslår kendelsen, at man som ordregiver ikke har en pligt til at søge uklarheder ved ansøgninger/tilbud afklaret, og nok mere vigtigt heller ikke har en ret her, hvis det forhold, der skal afklares, ikke er objektivt konstaterbart foreliggende på tidspunktet for fristens udløb.

Betingelsen om, at de oplysninger, der indhentes efterfølgende, skal være objektivt konstaterbare fra udløbet af fristen for modtagelse af ansøgninger/tilbud, er oprindeligt fastslået i EU-Domstolens afgørelse Manova (C-336/12) og siden benyttet som parameter for vurderingen i flere kendelser for Klagenævnet for Udbud.

Grænsen for, hvornår noget er objektivt konstaterbart foreliggende på tidspunktet for fristens udløb, er i praksis svær at fastlægge. Det er dog klart, at økonomiske nøgletal eller dokumentation herfor, som udgangspunkt kan anses som objektivt konstaterbart foreliggende på fristtidspunktet, såfremt tallene kan læses ud af et aflagt, men ikke fremsendt årsregnskab.

Heroverfor vil på den anden side referencer, ledelseserklæringer, mv., hvor der nødvendigvis ville skulle forfattes en tekst fra ansøger/tilbudsgiver eller andre tredjeparter, i praksis være svære at påvise som objektivt konstaterbart foreliggende på et tidspunkt inden fristen udløb.

I den konkrete sag var der tale om en noget atypisk garantierklæring, hvor en bank senest ved ansøgningsfristen i december skulle afgive en uforpligtende erklæring om, hvorvidt denne, baseret på de nugældende forhold, ville stille den ønskede garanti ved kontraktindgåelsen i 2. kvartal 2015. En sådan vurdering er næppe nogen hyldevare, og derfor næppe heller ikke en erklæring eller vurdering, som objektivt konstaterbart havde foreligget tidligere.

På den anden side kunne man måske argumentere for, at når "erklæringen" alene er en uforpligtende vurdering af, hvorvidt man et halvt år senere ville være villig til at stille en garanti, kan erklæringen alene anses som bankkyndig vurdering af ansøgers økonomi, en vurdering som ordregiver normalt selv foretager på baggrund af de økonomiske nøgletal i de eksisterende regnskaber - altså oplysninger som objektivt konstaterbart forelå på dette tidspunkt.

Umiddelbart synes der dog intet at indvende imod, at Klagenævnet trods erklæringens særlige karakter i nærværende sag vælger at fastholde den sædvanlige praksis på området.

---