Hvornår kan en tilbudsgiver udskifte støttende virksomheder?

Klagenævnet for udbuds kendelse den 9. september 2021: ABB Power Grids Denmark A/S mod Femern Bælt A/S

Kort om sagen

Som led i arbejdet med etableringen af den faste forbindelse mellem Danmark og Tyskland over Femern Bælt har Femern Bælt A/S foretaget en række udbud, herunder et udbud til opførelse af en transformerstation.

I udbuddet af transformerstationen havde Femern Bælt A/S fastsat et egnethedskrav til økonomisk og finansiel kapacitet, hvorefter tilbudsgivere skulle have en soliditetsgrad på minimum 20% og en årlig omsætning på minimum 100 millioner EUR i hvert af de tre forudgående regnskabsår.

ABB Power Grids søgte om prækvalifikation med sit moderselskab som støttende enhed. Både ABB Power Grids og moderselskabet var nystiftede virksomheder og opfyldte derfor kun mindstekravene i det seneste regnskabsår, men ikke i de seneste tre regnskabsår som krævet. Femern Bælt A/S afviste derfor ABB Power Grids ansøgning om prækvalifikation.

ABB Power Grids klagede og gjorde blandt andet gældende, at ordregiver skulle have givet mulighed for at udskifte moderselskabet med en anden støttende enhed.

Klagenævnet for udbuds kendelse

Både forsyningsvirksomhedsdirektivet og udbudsloven indeholder bestemmelser om, at ordregiver skal kræve, at en ansøger erstatter en støttende enhed, hvis denne ikke opfylder et relevant egnethedskrav eller er omfattet af en udelukkelsesgrund. Klagenævnet fandt dog, at  der er forskel på tilfælde, hvor den manglende opfyldelse fremgår direkte af tilbuddet og dermed var synlig for tilbudsgiveren, og tilfælde, hvor den manglende opfyldelse først bliver synlig senere (eksempelvis i forbindelse med ordregivers indhentning af dokumentation).

ABB Power Grids og moderselskabets ESPD'er indeholdt korrekte økonomiske oplysninger, hvorfor det måtte eller burde have stået ABB Power Grids klart allerede på tidspunktet for ansøgning om prækvalifikation, at kravet til niveauet for omsætning ikke var opfyldt. Klagenævnet fandt ikke bestemmelsen anvendelig i denne situation og udtalte, at Femern Bælt A/S ikke var forpligtet til at give ABB Power Grids mulighed for at udskifte den støttende enhed.

Vores bemærkninger

Bestemmelsen om udskiftning af støttende enheder er i sin ordlyd generelt formuleret, og ordlyden kunne derfor pege i retning af en generel adgang (og pligt) til at kræve støttende enheder udskiftet. Klagenævnet går spadestikket dybere og kommer efter en formålsfortolkning fornuftigt frem til, at ordregivere ikke skal - og formentlig slet ikke kan kræve støttende enheder udskiftet, hvis det er eller burde være klart for tilbudsgiveren, at den støttende enhed ikke opfylder kravene. Bestemmelsens anvendelsesområde afgrænses dermed til tilfælde, hvor den støttende enheds manglende opfyldelse ikke umiddelbart kunne konstateres på baggrund af de afgivne oplysninger.

Hvis ansøgere frit kunne ansøge med støttende enheder, som ikke opfylder egnethedskravene, for senere at tilføje "de rigtige" støttende enheder, ville en ansøger, der brugte den fremgangsmåde, opnå en fordel i tid i forhold til at samle sit team til opgaven. Ordregiver ville også kunne stå i en situation, hvor en ansøger, der baserer al sin formåen på støttende enheder, aldrig ville kunne erklæres ukonditionsmæssige, fordi den pågældende ville anføre pligt - og ret - til udskiftning. Den risiko begrænses ved Klagenævnets kendelse om ABB, samtidig med at bestemmelsen stadig imødekommer den risiko, en ansøger løber ved at basere sig på andres kapacitet uden nødvendigvis at have set den endelige dokumentation på forhånd.