Hvordan udligner man en tidligere rådgivers konkurrencefordel?

Klagenævnet for Udbuds kendelse den 11. november 2020: NIRAS A/S mod Ejendomsfonden Vandkulturhuset Papirøen

Vandkulturhuset Papirøen er et projekt, der omfatter opførelsen af et nyt vand- og kulturhus samt havnebad i København. I 2017 blev en projektkonkurrence gennemført og i 2019 et totalentrepriseudbud for projektet. COWI har været Vandkulturhuset Papirøens bygherrerådgiver under hele det indledende forløb fra udskrivelsen af projektkonkurrencen til og med entrepriseudbuddet. I 2020 udbød Vandkulturhuset Papirøen en aftale om bygherrerådgivning i projektforslagsfasen og frem, hvor COWI vandt udbuddet. NIRAS klagede herefter til Klagenævnet for Udbud blandt andet med påstand om, at COWI ikke skulle være tildelt kontrakten, fordi de havde haft en konkurrencefordel, der ikke var blevet udlignet.

Allerede under udbuddet satte de andre tilbudsgivere spørgsmålstegn ved COWIs habilitet. Vandkulturhuset Papirøen påpegede i den forbindelse, at COWI ikke havde deltaget i forberedelsen af bygherrerådgivningsudbuddet. De anerkendte dog, at COWI gennem sit arbejde med totalentrepriseudbuddet havde opnået et vist kendskab til projektet. For at udligne denne konkurrencefordel havde Vandkulturhuset Papirøen gjort det fulde udbudsmateriale fra totalentrepriseudbuddet tilgængeligt for tilbudsgiverne i bygherrerådgivningsudbuddet. Derudover var tilbudsfristen forlænget netop for at udligne COWIs eventuelle konkurrencefordel.

Klagenævnet for Udbud fandt, at en eventuel konkurrencefordel, som COWI kunne have opnået, var udlignet. Klagenævnet lagde vægt på de ovennævnte tiltag samt det forhold, at der i bygherrerådgiverudbuddet skulle konkurreres på generelle bygherrerådgiverydelser, hvorfor COWIs forudgående kendskab til projektet var af mindre betydning. Derudover udtalte Klagenævnet, at et kontraktforhold til en ordregiver, som har forbindelse til den udbudte opgave ikke medfører inhabilitet, når det ikke direkte relaterer sig til den udbudte opgave. Og at det er klageren, der har bevisbyrden for, at der foreligger inhabilitet. Denne bevisbyde havde NIRAS ikke løftet.

Klagen indeholdt også en række andre påstande, herunder om forskelsbehandling i evaluering af tilbuddene og ændring af evalueringskriterierne under udbudsprocessen. Klagenævnet for Udbud afviste også disse forhold.

Vores bemærkninger

Gennemsigtighed, lige adgang til oplysninger og mere tid til tilbudsgiverne er afgørende for, at en konkurrencefordel udlignes. Kendelsen opridser ganske tydeligt, hvilke spørgsmål en ordregiver bør stille sig selv, hvis en tidligere rådgiver er potentiel tilbudsgiver på en udbudt opgave:

• Relaterer det tidligere kontraktforhold sig direkte til den udbudte opgave?
• Kan konkurrencen tilrettelægges, så man ikke konkurrerer på parametre, hvor rådgiveren har opnået en fordel?
• Kan den viden, som rådgiveren har fået, udlignes ved at give de andre tilbudsgivere indsigt i allerede udarbejdet materiale?
• Bør tidsfrister forlænges, så de øvrige tilbudsgivere har tid til at sætte sig lige så godt ind i projektet, som den tidligere rådgiver?

Der er i øjeblikket betydeligt fokus på habilitet og interessekonflikter i udbud. Denne kendelse er et vigtigt bidrag til forståelsen af problemstillingen. Hvis du ønsker mere viden om emnet, kan du høre IKAs podcast fra 27. januar 2021 "Interessekonflikter og konkurrencefordele", hvor vi giver et overblik over reger og praksis.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 11. november 2020.