Hvilke krav kan ordregiver stille til tilbudsgivere eller ansøgere?

En lettisk ordregiver krævede, at tilbudsgivere, der støttede sig på andre enheders formåen, havde indgået en samarbejdsaftale eller oprettet et interessentskab med disse enheder. EU-Domstolen fandt det i strid med det Udbudsdirektivet, at ordregiveren således bestemte, hvordan tilbudsgivere skulle bevise, at de reelt baserede sig på andre enheders formåen.

KAN ORDREGIVER KRÆVE INDGÅELSE AF SAMARBEJDSAFTALE ELLER OPRETTELSE AF INTERESSENTSKAB?
I Letland udbød en lokal myndighed en bygge- og anlægskontrakt på forbedring af vejinfrastrukturen. Af udbudsmaterialet fremgik, at såfremt tilbudsgivere baserede sig på andre enheders formåen, var det et krav, at de forinden tildelingen af kontrakten indgik en samarbejdsaftale med de pågældende enheder eller oprettede et interessentskab med dem.

Det blev forelagt for EU-Domstolen som præjudicielt spørgsmål, om dette var i strid med Udbudsdirektivets (altså det nu ophævede direktiv fra 2004) bestemmelser om tilbudsgiveres mulighed for at basere sig på andre enheders formåen og dokumentationen herfor.

Domstolen anførte, at det af de relevante bestemmelser i direktivet fremgik, at tilbudsgivere havde ret til at basere sig på andre enheders formåen uanset hvilken forbindelse, der var til de pågældende enheder. Fremlæggelse af dokumentation for rådigheden over andre enheders formåen var således kun et eksempel på et acceptabelt bevis. Endvidere bemærkede Domstolen, at det påhvilede en ordregivende myndighed at foretage en egnethedsundersøgelse og derigennem opnå sikkerhed for, at tilbudsgiveren reelt rådede over de anførte ressourcer.

Domstolen udtalte på baggrund heraf, at det ikke var tilladt at opstille krav om, hvordan tilbudsgivere alene skulle kunne dokumentere at råde over andre enheders formåen.

Myndighedens krav var derfor i strid med det dagældende direktivs bestemmelser.

GÆLDER DETTE OGSÅ EFTER DEN NYE UDBUDSLOV?
Med Udbudsloven er der i dansk ret indført en særlig regel, hvorefter ansøger eller tilbudsgiver skal godtgøre, at den enhed, som man baserer sin formåen på, er juridisk forpligtet. Dette kan eksempelvis dokumenteres i form af en støtteerklæring. Bestemmelsen er dog i overensstemmelse med den ovenfor nævnte dom, idet ordregiver stadig ikke kan kræve et bestemt bevis eller en særlig juridisk forbindelse mellem de pågældende enheder for at dokumentere forpligtelsen.

NYE KRAV FOR TILBUDSGIVEREN
Særligt for så vidt angår tilfælde, hvor en tilbudsgiver støtter sig på andre enheders tekniske eller faglige formåen, er det efter de nye regler i visse tilfælde et krav, at den nævnte enhed også udfører de arbejder eller tjenesteydelser, der er knyttet til dennes kapacitet. Denne bestemmelse er ny i forhold til det tidligere Udbudsdirektiv, men retsstillingen var også tidligere den samme ifølge praksis fra EU-Domstolen.

I de tilfælde, hvor tilbudsgiver har baseret sin økonomiske og finansielle formåen på andre enheder, kan ordregiver endvidere kræve, at de pågældende enheder og tilbudsgiveren hæfter solidarisk for kontraktens gennemførelse.

Endelig skal ordregiver kræve, at en enhed, som tilbudsgiver/ansøger baserer sin formåen på, der ikke opfylder minimumskravene til egnethed eller som er omfattet af en udelukkelsesgrund, udskiftes inden for en passende tidsfrist. Udskiftningen må ikke have indflydelse på vurderingen af egnethed, udvælgelse eller tilbud.

FRAVIGELSE AF PRINCIPPET OM TILBUDSGIVERS VALGFRIHED I FORHOLD TIL ORGANISATION
Der gælder fortsat et generelt princip om, at ordregiver ikke kan bestemme, hvordan tilbudsgiverne organiserer sig. Efter Udbudslovens § 144, stk. 8 kan ordregiver bestemme, at visse centrale opgaver skal udføres direkte af tilbudsgiver selv eller af en specifik deltager i sammenslutningen. Ordregiver har pligt til at angive i udbudsmaterialet præcist hvilke centrale opgaver, der er tale om.

Bestemmelsen fraviger tidligere retspraksis fra EU-Domstolen. Bestemmelsen har dog et snævert anvendelsesområde og er ikke en dansk opfindelse, men har baggrund i det nye Udbudsdirektiv.

Selvom der med det nye Udbudsdirektiv og Udbudsloven er foretaget en mere detaljeret regulering af de tilfælde, hvor tilbudsgiver baserer sig på andre enheders formåen, gælder princippet i den ovenfor nævnte dom stadig, og en ordregiver ikke således kan bestemme, at forbindelsen mellem tilbudsgiveren og de øvrige enheder skal have en specifik retlig karakter.

Læs dommen SIA mod Talsu Kommune her.



[layerslider id="67"]

 

---